17c Art. 134, 286 cpv. 2 CC; 425 segg. CPC

Riassunto dei fatti:

Con sentenza del 21 maggio 2001 il Pretore ha sciolto per divorzio il matrimonio tra X. e Y., omologando una convenzione in cui i coniugi pattuivano l’affidamento dei figli W. (1990) e Z. (1995) alla madre, mentre il padre si impegnava a versare per ciascun figlio un contributo mensile di fr. 700.– fino al 6° compleanno, di fr. 800.– fino al 12° compleanno e di fr. 850.– fino alla maggiore età (assegni familiari compresi). Dalla convenzione risulta che a quel tempo X. guadagnava fr. 4843.15 netti mensili, che la moglie era senza reddito, che la famiglia aveva un fabbisogno di fr. 4145.45 mensili e che i coniugi non disponevano di risparmi comuni. Il 20 agosto 2004 il figlio W. è deceduto e il padre ha cessato il versamento del contributo alimentare per lui.
Con istanza del 21 novembre 2005 Y. ha convenuto il marito, «per sé e per il figlio minorenne Z.», chiedendo al Pretore un aumento del contributo alimentare per Z. da fr. 800.– a fr. 1650.– mensili, assegno familiare compreso. Con sentenza del 7 agosto 2006 il Pretore ha parzialmente accolto l’istanza e ha modificato la sentenza di divorzio, aumentando il contributo alimentare per Z. a fr. 1365.– mensili dal 1° dicembre 2004 al 30 settembre 2007, a fr. 1400.– mensili dal 1° ottobre 2007 al 30 settembre 2010 e a fr. 1690.– mensili dal 1° ottobre 2010 al 30 settembre 2013, assegni familiari compresi. Contro la sentenza appena citata è insorto X. con un appello del 4 settembre 2006 volto a ottenere la reiezione dell’istanza e la conseguente riforma del giudizio impugnato.

Dai considerandi:

1.  Nelle osservazioni del 19 ottobre 2006 l’ex moglie e il figlio Z. propongono di dichiarare l’appello irricevibile per tardività, rilevando che le sentenze emanate dai Pretori con la procedura speciale degli art. 425 segg. CPC – cui soggiacciono le azioni di mantenimento e quelle di modifica del contributo alimentare (art. 279 e 286 CC) – sono appellabili entro dieci giorni (art. 428 cpv. 2 CPC) non sospesi dalle ferie (art. 428bis CPC). Siccome in concreto la sentenza del Pretore è stata notificata a X. l’8 agosto 2006, il plico consegnato alla posta il 4 settembre 2006 (art. 131 cpv. 4 CPC) sarebbe intempestivo.

a)  In caso di divorzio il giudice attribuisce l’autorità parentale a uno dei genitori e disciplina, secondo le disposizioni che reggono gli effetti della filiazione, il diritto alle relazioni personali e il contributo di mantenimento dell’altro genitore, contributo che può essere stabilito anche oltre la maggiore età dei figli (art. 133 cpv. 1 CC). Se dopo il divorzio «fatti nuovi importanti lo esigono per il bene del figlio», a istanza di un genitore, del figlio o dell’autorità tutoria il giudice modifica l’attribuzione dell’autorità parentale (art. 134 cpv. 1 CC). Quanto al contributo di mantenimento e al diritto alle relazioni personali, le condizioni per una loro modifica sono regolate dalle disposizioni sugli effetti della filiazione (art. 134 cpv. 2 CC). E in materia di contributi alimentari l’art. 286 cpv. 2 CC dispone che, ove le circostanze «siano notevolmente mutate», a istanza di un genitore o del figlio il giudice modifica o toglie il contributo.

b)  Nella fattispecie la contesa verte sulla modifica del contributo alimentare per il figlio Z. fissato il 21 maggio 2001 nella sentenza di divorzio, quando il Pretore ha omologato la convenzione sugli effetti del divorzio firmata dai genitori il 24 novembre 2000. Ciò posto, il problema è di sapere se tale azione sia governata dal rito ordinario, come le cause volte alla modifica di una sentenza di divorzio in genere (art. 419 cpv. 3 CPC), o se – trattandosi unicamente di modificare il contributo per un figlio – essa soggiaccia alla «procedura semplice e rapida» che l’art. 280 cpv. 1 CC prevede «per le controversie inerenti all’obbligo di mantenimento» in materia di filiazione, procedura disciplinata nel Cantone Ticino dagli art. 425 segg. CPC.

c)  Sotto il vecchio diritto del divorzio questa Camera si era sempre tenuta al principio per cui una lite volta alla modifica del contributo alimentare stabilito per un figlio nella sentenza di divorzio dei genitori andava trattata con la procedura ordinaria. Nell’ultima sentenza pubblicata in tale materia la Camera non aveva mancato di rilevare – per vero – che HEGNAUER sembrava sostenere la tesi contraria, ma in mancanza di altri riscontri non si era scostata dalla propria giurisprudenza (sentenza inc. 11.1996.52 del 27 marzo 1997, pubblicata in: Rep. 1997 pag. 118 consid. 4 con riferimenti; principio ancora ribadito nella sentenza inc. 11.1996.98 dell’11 settembre 1997, consid. 2). Entrato in vigore il nuovo diritto del divorzio, la Camera ha notato che l’opinione di HEGNAUER era ripresa anche da WULLSCHLEGER e, apparentemente, da altri autori. In una sentenza del 4 settembre 2003 essa si è risolta così a mutare indirizzo e ad assoggettare le azioni tendenti a far modificare il dispositivo di una sentenza di divorzio sul contributo alimentare per il figlio alla «procedura semplice e rapida» degli art. 425 segg. CPC (RtiD II-2004 pag. 603 consid. 2 con riferimenti).

d)  In una recente sentenza (non pubblicata) il Tribunale federale ha deciso nondimeno in altro modo. Nell’ambito di un caso inerente appunto alla modifica litigiosa di un contributo alimentare stabilito per un figlio nella sentenza di divorzio dei genitori, la Cour de justice del Canton Ginevra aveva ritenuto tardivo un appello presentato dal figlio contro il giudizio di primo grado. Alla causa essa aveva reputato applicabile, in effetti, la procedura per le actions alimentaires (art. 366 segg. della legge ginevrina di procedura civile: E 3 05), corrispondente a quella prevista dagli art. 425 segg. CPC ticinese, che – a Ginevra come nel Ticino – non conosce ferie giudiziarie. Adito dall’appellante, il Tribunale federale ha ritenuto invece che l’art. 134 cpv. 2 CC, secondo cui le condizioni per la modifica del contributo di mantenimento o del diritto alle relazioni personali del figlio sono regolate dalle disposizioni sugli effetti della filiazione, si riferisce solo al merito, mentre la procedura continua a essere quella ordinaria che governa le azioni volte alla modifica di una sentenza di divorzio (sentenza 5P.108/2006 del 22 giugno 2006, consid. 2.3 in fine).

e)  Nelle circostanze descritte la prassi adottata da questa Camera il 4 settembre del 2003 non può più trovare conferma. Occorre tornare alla giurisprudenza anteriore e al principio per cui la modifica litigiosa di un contributo alimentare stabilito in favore di un figlio nella sentenza di divorzio dei genitori va trattata con il rito ordinario dell’art. 419 cpv. 3 CPC. La soluzione non manca invero di conforto legislativo, l’art. 134 cpv. 3 seconda frase CC prescrivendo che qualora i genitori divorziati non siano d’accordo sulla modifica di un contributo alimentare per il figlio, «decide il giudice competente per la modifica della sentenza di divorzio». Ciò sembra sottintendere l’applicabilità della procedura ordinaria. D’altro lato però tale soluzione comporta una disparità processuale tra figli di genitori divorziati e figli di genitori non sposati. Trattandosi di sindacare la modifica litigiosa del contributo alimentare per un figlio di genitori non sposati, in effetti, «il giudice» dell’art. 286 cpv. 2 CC è sempre quello del mantenimento, non essendovi alcun giudice del divorzio. E la procedura è quella «semplice e rapida» – oltre che meno costosa – degli art. 425 segg. CPC (tant’è che l’art. 425 cpv. 1 evoca esplicitamente l’art. 286 CC). Quale giustificazione sorregga simile disparità non è dato a divedere.

f)  Non incombe a questa Camera, che deve osservare la giurisprudenza del Tribunale federale, approfondire la questione. Ai fini del presente giudizio basti rilevare che la causa davanti al Pretore sarebbe stata da trattare con la procedura ordinaria e che il termine d’impugnazione era pertanto di 20 giorni (art. 423b cpv. 1 seconda frase CPC), i quali sono cominciati a decorrere solo dopo le ferie (art. 132 e 133 cpv. 1 lett. b CPC), sicché l’appello del convenuto è tempestivo. Certo, dinanzi al Pretore si è seguita una procedura irrita, ma le parti non hanno subìto alcun pregiudizio: il giudice adito era senz’altro competente a decidere e il principio del contraddittorio è stato ossequiato (analogamente: I CCA, sentenza inc. 11.1994.9 del 13 aprile 1995, consid. 2b, citata anche da COCCHI/TREZZINI, CPC massimato e commentato, 2a edizione, n. 1 ad art. 425; nello stesso senso: sentenza inc. 11.1995.164 del 21 marzo 1995, consid. 1b). Del resto la procedura degli art. 425 segg. è «semplice e rapida», ma non meramente sommaria e non comporta alcuna restrizione nelle offerte di prova (come l’art. 366 CPC), né limita il potere cognitivo del giudice alla verosimiglianza. È una procedura di merito (BREITSCHMID in: Basler Kommentar, 3a edizione, n. 1 in fine ad art. 280), in esito alla quale il giudice statuisce con piena cognizione. Nella fattispecie non si ravvisano quindi ipotesi di annullabilità né, tanto meno, di nullità. 
[…]

2.  L’azione intesa alla modifica della sentenza di divorzio è stata intentata dall’ex moglie, che ha convenuto il marito «per sé e per il figlio minorenne Z.». La legittimazione essendo un presupposto di merito che dev’essere verificato d’ufficio in ogni stadio di causa (DTF 126 III 63 consid. 1a con rinvii), il problema è di sapere chi fosse realmente abilitato a chiedere la modifica del contributo alimentare stabilito in favore di un figlio nella sentenza del Pretore. Che durante una causa di divorzio il genitore provvisto di autorità parentale possa chiedere in proprio nome e in vece del figlio minorenne contributi alimentari in favore di quest’ultimo è fuori dubbio (DTF 129 III 58 consid. 3.1.3 con richiami). Più delicato è sapere chi possa promuovere, dopo lo scioglimento del matrimonio, un’azione volta alla modifica del contributo alimentare stabilito in favore del figlio minorenne nella sentenza di divorzio.

a)  Nell’ultima sentenza pubblicata (del 27 marzo 1997) in cui aveva ancora ritenuto applicabile la procedura ordinaria alle cause vertenti sulla modifica di contributi alimentari stabiliti per un figlio nella sentenza di divorzio dei genitori (sopra, consid. 1c), questa Camera si era dipartita dal principio per cui parti in causa rimanessero gli ex coniugi, fatta salva la possibilità per il figlio di intervenire nella lite in difesa dei propri interessi (Rep. 1997 pag. 118 consid. 4 con riferimenti). Nella sentenza del 4 settembre 2003 con cui ha assoggettato le azioni in rassegna alla procedura speciale degli art. 425 segg. CPC la Camera si è ispirata invece all’art. 286 cpv. 2 CC e ha ritenuto che, trattandosi di modificare una sentenza di divorzio sul contributo alimentare per figli minorenni, parti in causa fossero il genitore obbligato e il figlio. Il genitore cui era stata attribuita l’autorità parentale sul figlio poteva sì agire ed essere convenuto, ma solo in luogo e vece del figlio, come sostituto processuale di lui (RtiD II-2004 pag. 603 consid. 2 con riferimenti).

b)  Nella nota sentenza del 22 giugno 2006 il Tribunale federale ha precisato – come detto – che la procedura applicabile alla modifica di un contributo alimentare stabilito per un figlio nella sentenza di divorzio dei genitori continua a essere quella ordinaria, mentre le condizioni per la modifica del contributo di mantenimento sono regolate dalle disposizioni sugli effetti della filiazione, ovvero dall’art. 286 cpv. 2 CC (sopra, consid. 1d). Tale sentenza non influisce però sulla legittimazione, che – come si è appena ricordato – è un presupposto di merito, non di forma. Di conseguenza, pur applicandosi all’azione di modifica il rito ordinario, parti in causa non sono (più) gli ex coniugi, bensì il genitore cui incombe il versamento del contributo alimentare e il figlio. Il genitore munito di autorità parentale può – si ripete – agire ed essere convenuto, ma solo in luogo e vece del figlio, come sostituto processuale di lui. Al proposito la giurisprudenza della Camera pubblicata in RtiD II-2004 pag. 603 consid. 2 merita dunque conferma.

c)  È vero che, secondo WULLSCHLEGER, parti in causa continuerebbero a essere, anche in caso di litigio su contributi per figli minorenni, gli ex coniugi (in: SCHWENZER, FamKommentar Scheidung, Berna 2005, n. 14 ad art. 286 CC). Tale indirizzo contraddice senza spiegazioni però quanto lo stesso autore sosteneva nella precedente edizione dell’opera (SCHWENZER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea 2000, n. 14 ad art. 286 CC). Identica involuzione denota Freiburghaus, che in un commentario recente (Handkommentar zum Schweizer Privatrecht [CHK], Zurigo 2007, n. 3 ad art. 134 CC) non sembra riconoscere più al figlio qualità di parte (contraddicendo l’opinione espressa in: SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurigo 1999, n. 52 ad art. 134 CC). Altri autori ribadiscono invece che parti all’azione volta alla modifica del contributo alimentare per il figlio sono il genitore cui incombe il versamento del contributo alimentare e il figlio (WIRZ in: FamKommentar Scheidung, Berna 2005, n. 8 agli art. 134 e 315a/b CC; BREITSCHMID in: Basler Kommentar, ZGB I, 3a edizione, n. 5 ad art. 134). Dall’orientamento che questa Camera ha espresso nella sentenza del 4 settembre 2003 non è dunque il caso di scostarsi. Ciò significa che in concreto l’azione di modifica era proponibile nella misura in cui l’ex moglie dichiarava di agire «per il figlio minorenne Z.», non nella misura in cui dichiarava di agire «per sé».

3.  Giusta l’art. 286 cpv. 2 CC, applicabile – si è visto – in virtù dell’art. 134 cpv. 2 CC, il contributo di mantenimento che un genitore non affidatario è tenuto a corrispondere al figlio può essere modificato «se le circostanze siano notevolmente mutate», ovvero se fatti nuovi e rilevanti impongano una regolamentazione diversa e se il cambiamento di situazione è duraturo (DTF 120 II 178 consid. 3a). In concreto nemmeno l’appellante contesta che – come ha rilevato il Pretore (sentenza impugnata, consid. 2 in principio) – la morte del figlio W. e la conseguente estinzione del contributo alimentare per lui raffiguri un notevole cambiamento di circostanze (nel senso dell’art. 286 cpv. 2 CC) per rapporto al giorno del divorzio. Litigiosa è la questione di sapere se ciò imponga, per quanto riguarda l’altro figlio, una regolamentazione dei contributi alimentari diversa da quella originaria, l’appellante asserendo che il contributo di mantenimento erogato a Z. (fr. 800.– mensili fino al 12° compleanno e fr. 850.– mensili fino alla maggiore età, assegni familiari compresi) è sufficiente per coprire il fabbisogno in denaro di lui e ch’egli nemmeno sarebbe in grado di stanziare contributi più elevati. 
[…]

d)  A parere dell’appellante l’ex moglie ha visto, per «triste paradosso», migliorare notevolmente le proprie condizioni economiche dopo la morte del figlio W., poiché al mancato introito del contributo alimentare per il figlio (fr. 850.– mensili, assegni familiari compresi) si contrappone un risparmio sul fabbisogno in denaro del ragazzo di fr. 1850.– mensili (stimati secondo le note raccomandazioni pubblicate dall’Ufficio della gioventù e dell’orientamento professionale del Canton Zurigo). L’assunto non è destituito di rilievo oggettivo, per lo meno nella misura in cui l’ex moglie non deve più sovvenire all’ammanco nel fabbisogno in denaro del figlio, ma ciò non significa ancora che l’azione andasse respinta. Come in ogni procedura intesa alla modifica di una sentenza di divorzio, il solo fatto che le condizioni economiche dell’attore (il quale procede, dandosi il caso, come sostituto processuale del figlio minorenne a lui affidato) siano migliorate non esime dal verificare anche la situazione economica del convenuto, la quale potrebbe essere migliorata anche in misura maggiore. Determinante è, in definitiva, un raffronto tra le condizioni in cui si trovavano tutt’e due le parti al momento del divorzio (rispettivamente al momento in cui il contributo litigioso è stato modificato l’ultima volta) e la situazione nuova. Il giudizio, poi, non è solo una questione di diritto, ma anche di equità (cfr. RtiD I-2006 pag. 666 consid. 4). Sul tema si tornerà oltre (consid. 4). 
[…]

4.  Come si è anticipato (consid. 3d), ai fini del giudizio su un’azione intesa alla modifica di una sentenza di divorzio decisivo è il raffronto tra le condizioni in cui si trovavano le parti al momento in cui è stato sciolto il matrimonio (rispettivamente al momento in cui il contributo litigioso è stato modificato l’ultima volta) e la nuova situazione. Il paragone non deve esaurirsi in termini aritmetici, ma deve implicare un sindacato di equità. La sentenza impugnata, seppure redatta con scrupolo, non opera alcun confronto. Al contrario: il Pretore ha stabilito il contributo alimentare per il figlio Z. come se avesse dovuto fissare la cifra ex novo, per la prima volta, quasi che la sentenza di divorzio non esistesse. L’appellante, da parte sua, tratta il tema del raffronto quando adduce che, per «triste paradosso», l’ex moglie versa in condizioni economiche ben migliori oggi di quando doveva provvedere anche al figlio W., per il quale egli erogava fr. 850.– mensili, ma che aveva un fabbisogno in denaro di fr. 1850.– mensili. La questione, liquidata come «sconfortante» dagli interessati nelle osservazioni all’appello (…), merita più attenta disamina.

a)  Dalla convenzione sugli effetti del divorzio firmata dai coniugi il 24 novembre 2000 (e omologata dal Pretore con sentenza del 21 maggio 2001) risulta che a quel tempo X. guadagnava fr. 4843.15 netti mensili, che la moglie era senza reddito e che i coniugi, privi di risparmi comuni, avevano un fabbisogno di fr. 4145.45 mensili (minimo esistenziale del diritto esecutivo per coppia fr. 1370.–, minimo esistenziale del diritto esecutivo per il figlio W. fr. 300.–, minimo esistenziale del diritto esecutivo per il figlio Z. fr. 220.–, locazione e spese accessorie fr. 880.–, premi di cassa malati fr. 715.80, assicurazioni fr. 87.20, imposte stimate fr. 140.–, rimborso di un mutuo fr. 432.45). Su tali basi X. si era impegnato a pagare un contributo alimentare per la moglie di fr. 1300.– mensili fino al 31 dicembre 2001 e di fr. 400.– mensili indicizzati finché il figlio Z. avesse compiuto 15 anni, più un contributo indicizzato di fr. 700.– mensili per ogni figlio fino al 6° compleanno (figlio Z.) di fr. 800.– mensili dal 6° al 12° compleanno (figlio W.) e di fr. 850.– mensili in seguito, fino alla maggiore età (assegni familiari compresi).

b)  Ne segue che, secondo le previsioni dell’accordo, X. sarebbe rimasto, anche nel periodo per lui economicamente più difficile (contributo di fr. 400.– mensili all’ex moglie e di fr. 850.– mensili per ogni figlio), con fr. 2743.15 mensili per finanziare il proprio fabbisogno personale (reddito di fr. 4843.15, meno fr. 400.– per l’ex moglie e fr. 1700.– per i due figli). Y., da parte sua, avrebbe dovuto provvedere quanto prima a sé medesima almeno con un lavoro a metà tempo, poiché dopo il contributo di fr. 1300.– mensili pattuito fino al 31 dicembre 2001 essa avrebbe ricevuto solo fr. 400.– mensili, e per di più solo fino al 15° compleanno del figlio Z. In pesante disavanzo erano poi, sin dall’inizio, a carico di entrambi i figli. I contributi scalari di fr. 700.– mensili fino al 6° compleanno, di fr. 800.– mensili dal 6° al 12° compleanno e di fr. 850.– mensili fino alla maggiore età (assegni familiari compresi) erano insufficienti per coprire il fabbisogno medio in denaro dei ragazzi già secondo la tabella correlata nel 2000 alle raccomandazioni pubblicate dall’Ufficio della gioventù e dell’orientamento professionale del Canton Zurigo (con posta per cura e educazione al 50%, la madre lavorando a metà tempo). Basti pensare che il fabbisogno di un figlio (su due) era già allora di fr. 1310.– mensili fino al 6° compleanno, di fr. 1360.– mensili fino al 12° compleanno e di fr. 1580.– mensili fino alla maggiore età. Y. si sarebbe trovata pertanto, fin dall’omologazione dell’accordo, con un ammanco nel fabbisogno dei figli valutabile attorno ai fr. 1220.– mensili.

c)  Rispetto a quelle previsioni, dopo la morte del figlio W. (agosto del 2004) la situazione economica dell’ex moglie è effettivamente migliorata, nel senso che a lei è rimasto da colmare solo l’ammanco nel fabbisogno in denaro del figlio Z., fabbisogno che per un figlio unico poteva essere stimato a quel tempo intorno a fr. 1570.– mensili (tabella 2003 correlata alle raccomandazioni pubblicate dall’Ufficio della gioventù e dell’orientamento professionale del Canton Zurigo, applicabile anche nel 2004, con spese di alloggio della madre accertate in fr. 930.– mensili e metà della posta prevista per cura e educazione), ovvero fr. 770.– mensili. Ma nettamente migliorata è anche, dopo la morte del figlio W., la situazione economica del convenuto. Secondo la convenzione, a quel momento egli sarebbe rimasto invero con fr. 2793.15 mensili (fr. 4843.15, meno fr. 400.– per l’ex moglie, fr. 800.– per il figlio Z. e fr. 850.– per figlio W.). In realtà non solo egli ha dovuto pagare dopo l’agosto del 2004 il contributo per un solo figlio, ma ha anche guadagnato di più (fr. 5413.25 mensili: sentenza impugnata, consid. 5). Gli rimanevano perciò, una volta pagati i contributi per l’ex moglie e il figlio Z. (fr. 1200.– mensili complessivi), fr. 4213.25 mensili.

d)  Nel 2005 la situazione delle parti è rimasta sostanzialmente stazionaria, salvo che con un guadagno di fr. 5291.30 mensili il convenuto ha visto ridursi di qualche poco la sua disponibilità (fr. 4091.30 mensili). Analoga tendenza si è registrata nel 2006 e nel 2007, con l’ex moglie sempre costretta a colmare il fabbisogno del figlio Z., mentre il 1° febbraio 2006 l’ex marito si è messo in proprio, vedendo il proprio reddito contrarsi a fr. 4700.– mensili, onde una disponibilità, una volta pagati i contributi per l’ex moglie e il figlio, di fr. 3500.– mensili. Il 10 settembre 2007 il figlio Z. ha compiuto 12 anni e il contributo alimentare per lui è passato a fr. 850.– mensili. Da quel momento però è aumentato del 50% lo scoperto nel fabbisogno del ragazzo, la madre ritrovandosi con un ammanco di fr. 1020.– mensili (fabbisogno in denaro del ragazzo valutabile in fr. 1870.– mensili, tenuto conto dei parametri noti, sulla base della tabella 2007 correlata alle raccomandazioni pubblicate dall’Ufficio della gioventù e dell’orientamento professionale del Canton Zurigo: RDT 61/2006 pag. 324). La disponibilità di X. invece è scesa di soli fr. 50.– mensili, a fr. 3450.– mensili (contributo alimentare per il figlio passato da fr. 800.– a fr. 850.– mensili). Secondo la convenzione, in ogni modo, dopo il 12° compleanno del figlio Z. egli sarebbe rimasto con fr. 2743.15 mensili (fr. 4843.15, meno fr. 400.– per l’ex moglie, fr. 850.– per il figlio Z. e fr. 850.– per figlio W.).  

e)  Se ne desume, in sintesi, che dopo la morte del figlio W. la situazione dell’ex moglie è sì migliorata, ma solo in termini di ammanco, ossia per rapporto al disavanzo cui essa doveva far fronte come madre affidataria. La situazione di X. invece è migliorata concretamente, poiché dopo la morte del figlio egli ha beneficiato di margini disponibili sempre maggiori rispetto a quelli che la convenzione gli avrebbe lasciato se non si fosse verificato l’infortunio. Ciò non è equo. Non si giustificava in effetti che dopo la morte del figlio W. il convenuto vedesse aumentare il proprio margine disponibile quando rimaneva un figlio minorenne con il fabbisogno in denaro largamente scoperto. D’altro lato non si giustifica nemmeno che X. sia posto – come fa il Pretore, trascurando la sentenza di divorzio – in condizioni peggiori rispetto a quelle in cui egli sarebbe venuto a trovarsi se il figlio non fosse perito nell’incidente.
Tutto ponderato, a un apprezzamento di equità appare giusto pertanto che dopo la morte del figlio W. il convenuto devolva al figlio Z., nella misura necessaria a coprire il di lui fabbisogno in denaro, il contributo di mantenimento che sarebbe spettato al primogenito, ma non oltre. Un’azione di modifica non è destinata in effetti a «correggere» una sentenza di divorzio passata in giudicato (DTF 117 II 369 consid. 4b). Il che impone una seconda riserva, sempre di carattere equitativo. Il Pretore ha accertato in effetti che dal 2004 X. ha un fabbisogno minimo di fr. 3095.50 mensili. In tali circostanze il margine disponibile minimo previsto nella convenzione omologata dal Pretore (fr. 2743.15 mensili: sopra, consid. b) risulta inadeguato, né sarebbe equo ridurre il convenuto in condizioni di indigenza. Si giustifica così che, equitativamente, la maggiorazione del contributo alimentare per il figlio Z. rispetti tale limite.

f)  In definitiva, nel dicembre del 2004 mancavano al fabbisogno in denaro del figlio Z. fr. 770.– mensili (sopra, consid. c). La disponibilità del convenuto rivelandosi sufficiente (fr. 4213.25 mensili rispetto al fabbisogno minimo di fr. 3095.50), nulla impediva di portare il contributo di mantenimento da fr. 800.– a fr. 1570.– mensili. Dal 1° gennaio 2005 al 31 gennaio 2006 l’ammanco del figlio Z. è aumentato a fr. 785.– mensili, poiché il fabbisogno in denaro di lui è passato a fr. 1585.– mensili (tabella 2005 correlata alle raccomandazioni pubblicate dall’Ufficio della gioventù e dell’orientamento professionale del Canton Zurigo, sempre con spese di alloggio della madre accertate in fr. 930.– mensili e metà della posta prevista per cura e educazione). La disponibilità del convenuto rivelandosi ancora sufficiente (fr. 4091.30 mensili rispetto al fabbisogno minimo di fr. 3095.50), il contributo alimentare andava portato da fr. 800.– a fr. 1585.– mensili.
Dal 1° febbraio 2006 al 10 settembre del 2007 l’ammanco nel fabbisogno di Z. è rimasto invariato, ma la disponibilità del convenuto è diminuita a fr. 3500.– mensili (sopra, consid. d). Il contributo alimentare per il figlio Z. poteva dunque essere aumentato a fr. 1205.– mensili (arrotondati), ma non oltre (fabbisogno minimo del convenuto fr. 3095.50 mensili). Dall’11 settembre 2007 in poi (12° compleanno del figlio Z.) nulla muta, nel senso che la disponibilità del genitore è di fr. 3450.– con il contributo alimentare passato da fr. 800.– a fr. 850.– mensili, il che permette una volta ancora di portare il contributo di mantenimento fino a concorrenza di fr. 1205.– mensili.
Tutto ciò vale fino al momento in cui il figlio W. avrebbe compiuto 18 anni, il 18.9.2008. A quel momento il «notevole mutamento» che giustifica la modifica della sentenza di divorzio sarà venuto meno, poiché, quand’anche la disgrazia non fosse accaduta, alla maggiore età del figlio W. il convenuto avrebbe cessato il versamento del contributo alimentare per lui. Né la convenzione prevedeva che, al momento in cui fosse stato liberato del contributo alimentare per il figlio W. (o per l’ex moglie), X. avrebbe dovuto pagare un contributo maggiorato per il figlio Z. Nella misura in cui ha disposto ciò, il Pretore ha «corretto» la sentenza di divorzio. Prova ne sia che, salvo per quanto riguarda il figlio W., rispetto al giorno della sentenza la situazione del debitore e quella dell’ex moglie sono sostanzialmente invariate, come pure quella del figlio Z., il quale nell’istanza di modifica non ha addotto altri elementi suscettibili di giustificare un aumento del contributo alimentare per sé (se non, appunto, quello legato alla morte prematura del fratello). Certo, ci si può domandare se nel 2001 il giudice del divorzio non dovesse esigere dai coniugi contributi per i figli più alti, obbligando le parti a indicare nella convenzione in che misura tali importi sarebbero rimasti scoperti per garantire il fabbisogno minimo al debitore (RtiD I-2006 pag. 676 consid. 3c in fine con rimandi). La sentenza di divorzio non può tuttavia essere rettificata ora. L’interrogativo non assume dunque portata pratica.

g)  Riassumendo, in modifica della sentenza di divorzio il contributo alimentare per il figlio Z. va portato a fr. 1570.– nel dicembre del 2004, a fr. 1585.– mensili dal 1° gennaio 2005 al 31 gennaio 2006 e a fr. 1205.– mensili dal 1° febbraio 2006 al 18 settembre 2008. Dopo di allora nulla giustifica invece di intervenire sulla sentenza di divorzio. È vero che dal 1° dicembre al 31 gennaio 2006 il contributo litigioso risulta più alto di quello stabilito nella sentenza ora impugnata, ma poco importa, il principio inquisitorio illimitato preposto al diritto di filiazione facendo sì che il giudice di ogni grado non sia vincolato né alle allegazioni delle parti, né alle prove offerte, né alle richieste di giudizio, e chiarisca la fattispecie di propria iniziativa (DTF 128 III 413 in alto, 120 II 231 consid. 1c con rinvio, 118 II 294; Rep. 1995 pag. 146). Quanto agli assegni familiari, la convenzione omologata con la sentenza di divorzio li prevedeva compresi nel contributo e al proposito non si scorge ragione per modificarla. Identiche considerazioni valgono per la clausola di adeguamento del contributo al rincaro prevista nella convenzione sugli effetti del divorzio, che non è dato di capire perché andrebbe modificata.

18c Art. 172 segg. CC; 376 segg. CPC

1.  Le misure giudiziarie a protezione dell’unione coniugale (art. 172 segg. CC) sono emanate, per diritto federale, con la procedura sommaria (HAUSHEER/ REUSSER/GEISER in: Berner Kommentar, edizione 1999, n. 15 ad art. 180 CC). Nel Cantone Ticino si applica la procedura contenziosa di camera di consiglio (art. 4 n. 5 e art. 5 LAC), in esito alla quale il Pretore statuisce con «sentenza» (art. 368 cpv. 2 CPC). Le misure giudiziarie a protezione dell’unione coniugale rimangono in vigore finché siano state modificate o revocate (art. 179 cpv. 1 CC). Solo nel caso in cui i coniugi tornino a convivere le misure ordinate per la sospensione della comunione domestica (art. 175 segg. CC) decadono, sempre che non si tratti della separazione dei beni o di misure a protezione del figlio (art. 179 cpv. 2 CC).

2.  Il diritto federale non osta a che in caso di urgenza e di danno difficilmente riparabile il giudice della protezione dell’unione coniugale adotti provvedimenti cautelari. Se e a quali premesse ciò sia ammissibile dipende dal diritto cantonale (RtiD I-2005 pag. 766 consid. 17b con richiami). Nel Ticino tale possibilità è data «in ogni momento della procedura» (art. 371 CPC) alle condizioni dell’art. 376 cpv. 1 CPC, nei modi e nelle forme previsti dagli art. 378 segg. CPC. E siccome le sentenze dei Pretori a protezione dell’unione coniugale sono appellabili, anche i decreti cautelari in tale materia possono essere appellati nel termine di dieci giorni (art. 308 cpv. 1 CPC), purché siano stati emanati «previo contraddittorio» (art. 382 cpv. 1 CPC). I provvedimenti cautelari si estinguono poi, per principio, con il passaggio in giudicato della sentenza a protezione dell’unione coniugale. Ove siano stati emanati prima dell’introduzione della causa, nondimeno, essi decadono se la parte istante non avvia il procedimento a tutela dell’unione coniugale entro il termine fissato dal giudice (art. 381 CPC).

3.  La dottrina ha già avuto modo di rilevare che provvedimenti cautelari emessi prima dell’avvio di una procedura a protezione dell’unione coniugale sono senza senso, l’istante che postula misure siffatte potendo introdurre subito una procedura a protezione dell’unione coniugale e chiedere l’adozione di provvedimenti cautelari in tale ambito (BRÄM in: Zürcher Kommentar, 3a edizione, n. 19 in fine ad art. 180 CC). Il giudice adito con richieste cautelari prima della causa emana tutt’al più, ravvisandone gli estremi, provvedimenti senza contraddittorio, ma deve fissare all’istante un breve termine per avviare una procedura a tutela dell’unione coniugale. A maggior ragione ove si consideri che lo scopo di un procedimento cautelare e quello di un procedimento a tutela dell’unione coniugale sono sostanzialmente identici (BRÄM, op. cit., n. 18 ad art. 180 CC), sicché all’atto pratico gli art. 376 segg. CPC non hanno portata propria.

5.  Provvedimenti cautelari emessi nel corso di una procedura a protezione dell’unione coniugale possono invero giustificarsi per motivi di urgenza, ove il tempo necessario per ottenere l’emanazione di una misura a tutela dell’unione coniugale implichi il rischio di un pregiudizio difficilmente rimediabile (BRÄM, op. cit., n. 19 in principio ad art. 180 CC; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op. cit., n. 21 a metà ad art. 180 CC). Come questa Camera ha già spiegato diffusamente (RtiD I-2005 pag. 766 consid. 17d), in altri termini, decreti emessi senza contraddittorio (dandosi il caso, «nelle more istruttorie») sono senz’altro legittimi. Sono contrari all’economia processuale, invece, decreti cautelari emessi «previo contraddittorio» (nel senso dell’art. 382 cpv. 1 CPC). Al momento in cui è in grado di indire il «contraddittorio», cioè la discussione conclusiva, nulla osta in effetti a che il giudice preveda il dibattimento finale dell’art. 368 cpv. 1 CPC e pronunci sull’istanza a protezione dell’unione coniugale. Tanto più in materia di contributi alimentari, al cui proposito egli dovrà statuire – di regola – sin dalla data della litispendenza, e non solo dalla data della decisione (SCHWANDER in: Basler Kommentar, ZGB I, 3a edizione, n. 6 ad art. 176 con rinvio). Mal si scorge nelle circostanze descritte quale utilità avrebbe il fatto di statuire in via cautelare «previo contraddittorio» per poi veder decadere tale assetto subito dopo con la sentenza a tutela dell’unione coniugale.

19c Art. 176 CC

6.  L’appellante censura infine la mancata assegnazione dell’alloggio coniugale, che il Pretore ha attribuito in uso alla moglie perché vi possa vivere con la figlia, a lei affidata, non risultando opportuno costringere quest’ultima a lasciare la casa in cui è cresciuta. Ora, dovendo assegnare l’abitazione coniugale pendente causa, il giudice gode di ampio potere d’apprezzamento (SCHWANDER in: Basler Kommentar, ZGB I, 3a edizione, n. 7 ad art. 176 CC). Decisivo è il criterio dell’opportunità, ovvero l’interesse del coniuge al quale l’abitazione sia più utile, indipendentemente dai diritti che derivano dalla proprietà, dalla liquidazione del regime dei beni o da relazioni contrattuali (DTF 120 II 3 consid. 2c). Importa così la presenza dei figli, ma sono di rilievo anche motivi di salute o professionali (SCHWANDER, loc. cit.). Non prevalgono invece i diritti personali o reali che un coniuge possiede sull’alloggio, salvo qualora egli invochi un interesse preponderante connesso all’età, allo stato di salute o all’esercizio dell’attività professionale (HAUSHEER/REUSSER/GEISER in: Berner Kommentar, edizione 1999, n. 30 ad art. 176 CC; STETTLER/GERMANI, Droit civil: effets généraux du mariage, art. 159-180 CC, 2a edizione pag. 246 n. 378).
Nella fattispecie l’appellante rammenta di non essere l’unico proprietario del bene, ribadisce che la moglie ha avuto tutto il tempo per trovare una sistemazione meno onerosa e che, decadendo in un prossimo futuro le sue indennità di disoccupazione, egli sarà costretto a vendere l’immobile. Così argomentando, tuttavia, egli non fa valere alcun interesse poziore che giustifichi una diversa attribuzione dell’alloggio coniugale. Né l’affermazione – puramente apodittica – secondo cui l’immobile non è un’abitazione coniugale permette di concludere nel senso da lui auspicato. Se si considera poi che in concreto la moglie ha l’affidamento della figlia e che l’ipotesi di una vendita dell’immobile non appare imminente (né il marito pretende il contrario), non si scorgono motivi per assegnare pendente causa l’abitazione coniugale al convenuto, tanto meno pensando al fatto che egli possiede un altro appartamento, nel quale abita. Anche su quest’ultimo punto l’appello non è votato di conseguenza a miglior sorte.

20c Art. 286, 279 CC; 97, 425 CPC; 6 LAC

21c Art. 308 CC

10.  […] Ora, «se le circostanze lo richiedono, l’autorità tutoria nomina al figlio un curatore perché consigli ed aiuti i genitori nella cura del figlio» (art. 308 cpv. 1 CC). Il provvedimento si connota come un intervento ambulatoriale e continuo destinato a sanare incomprensioni educative attraverso la mediazione, la guida e il consiglio fra i genitori, il figlio e terzi (BREITSCHMID in: Basler Kommentar, 3a edizione, n. 4 ad art. 308). L’autorità tutoria può ammonire essa medesima i genitori o il figlio, impartire loro istruzioni per la cura, l’educazione o l’istruzione e designare una persona o un ufficio idoneo che abbia diritto di controllo e informazione» (art. 307 cpv. 3 CC). Ma essa può anche affidare l’insieme di tali compiti a un curatore, il quale assume in quel caso il ruolo di persona fidata, di persona cui potersi rivolgere, di persona in grado di prestare suggerimento, aiuto e vigilanza, di persona chiamata a coadiuvare i genitori e il figlio (BREITSCHIMID, op. cit., n. 4 e 5 ad art. 308 CC). Proprio per tale ragione l’art. 308 cpv. 2 CC stabilisce che l’autorità tutoria può conferire al curatore speciali poteri, «segnatamente la rappresentanza del figlio per salvaguardarne il diritto al mantenimento o diritti d’altra natura e la vigilanza delle relazioni personali».
Ove sia pendente un’azione di divorzio o una procedura a tutela dell’unione coniugale, la competenza che l’art. 308 CC attribuisce all’autorità tutoria è assunta dal giudice «chiamato a decidere sulle relazioni personali dei genitori con i figli» (art. 315a cpv. 1 CC). Spetta quindi al Pretore e, nel processo di secondo grado, a questa Camera. Che nella fattispecie le incomprensioni fra genitori circa l’esercizio del diritto di visita minaccino di ledere il bene del figlio è stato accertato dall’ausiliaria delegata all’ascolto e non è – come detto – avversato neppure dalle parti. L’interesse del minorenne esige dunque che questa Camera intervenga d’ufficio e ordini l’istituzione di una curatela educativa con «speciali poteri» intesi a vigilare le relazioni personali dei genitori – e in particolare della madre – con il figlio, a organizzare gli aspetti pratici del diritto di visita, a verificare le date e le modalità degli incontri (luogo, persona che accompagna il bambino e che lo riprende al termine della visita ecc.) e ad aiutare il figlio a superare i disagi della contesa (analogamente: RtiD I-2005 pag. 785 consid. 12). Ogni sei mesi, inoltre, il curatore trasmetterà un rapporto all’autorità tutoria. Qualora il diritto di visita stabilito dal primo giudice si rivelasse impossibile, egli segnalerà all’autorità tutoria l’esigenza di modificarne la regolamentazione, indicando i problemi che si fossero presentati.  
Quanto alla nomina del curatore, essa va rimessa alla Commissione tutoria regionale, che va invitata a eseguire la misura a protezione del figlio.

22c Art. 315 cpv. 1 CC

Riassunto dei fatti:

X. (5 luglio 1994) e Y. (23 dicembre 1995) sono figli di W. e Z., sposatisi con solo rito religioso. In seguito alla separazione dei genitori, nel dicembre del 2002, i figli sono rimasti con la madre. In seguito a una decisione del 9 aprile 2003 l’autorità tutoria ha affidato i figli al padre. Accertato che il 15 giugno 2003 questi aveva trasferito il domicilio da R. a B., l’autorità tutoria di R. ha deciso di trasferire il caso all’autorità tutoria di B. Contro tale decisione il padre è insorto l’8 ottobre 2007 all’Autorità di vigilanza sulle tutele, che ha respinto il ricorso. Il padre ha appellato tale decisione, chiedendone l’annullamento.

Dai considerandi:

3.  La competenza delle autorità tutorie chiamate a emanare misure a protezione del figlio, tra cui si annovera l’istituzione di una curatela educativa (art. 308 CC) non è regolata dalla legge sul foro (art. 1 cpv. 2 lett. a LForo). Tali misure «sono ordinate dalle autorità tutorie del domicilio del figlio» (art. 315 cpv. 1 CC). «Se il figlio vive presso genitori affilianti o altrimenti fuori della comunione domestica dei genitori, ovvero se vi è pericolo nel ritardo, sono pure competenti le autorità del luogo di dimora del figlio» (art. 315 cpv. 2 CC). Se il figlio cambia domicilio, le misure protettrici vanno trasferite all’autorità tutoria del nuovo domicilio, sempre che ciò sia conforme al bene di lui (Raccomandazioni della Conferenza delle autorità cantonali di tutela del settembre 2002, in: RDT 57/2002 pag. 230 n. 2.2.3.2). Il domicilio del figlio è disciplinato dall’art. 25 cpv. 1 CC (FF 1974 II 89 in alto; BREITSCHMID in: Basler Kommentar, ZGB I, 3a edizione, n. 17 ad art. 315/315a/ 315b): quello del figlio sotto l’autorità parentale corrisponde dunque al domicilio dei genitori o, se i genitori non hanno un domicilio comune, al domicilio del genitore che ne ha la custodia; «negli altri casi è determinante il luogo di dimora».

4.  Il Tribunale federale ha avuto modo di precisare recentemente che qualora un figlio sia soggetto all’autorità parentale di uno solo dei genitori, il suo domicilio si trova al domicilio del genitore che detiene l’autorità parentale, a prescindere dalla questione di sapere se quest’ultimo abbia la custodia oppure no (DTF 133 III 305). Il criterio subordinato del luogo di residenza si applica solo nel caso in cui nessun altro criterio legale consenta di decidere fra il domicilio di genitori che dispongono entrambi di un diritto equivalente. Nella fattispecie è pacifico che l’autorità parentale sui figli compete alla madre ed è altrettanto pacifico che il padre detiene solo la custodia. I due figli hanno conservato pertanto il domicilio a R. della madre, sebbene vivano a B. con il padre. Ciò posto, già a un primo esame l’appello del padre si rivela provvisto di buon diritto. 
[…]

6.  Soggiunge l’Autorità di vigilanza che in concreto la curatela educativa andrebbe trasferita alla Commissione tutoria regionale del domicilio del padre a prescindere dal domicilio dei figli, poiché altrimenti «si avrebbe una situazione davvero poco soddisfacente, essendo coinvolta un’autorità territorialmente discosta rispetto ai minori». Se non che, come detto, in materia di protezione del figlio l’art. 315 cpv. 1 CC dichiara competente l’autorità tutoria al luogo del domicilio del minorenne. La competenza – alternativa – dell’autorità tutoria al luogo di dimora entra in considerazione solo se il figlio vive presso genitori affilianti (art. 300 CC) o altrimenti fuori della comunione domestica dei genitori, ovvero se vi è pericolo nel ritardo. In concreto i figli non vivono presso genitori affilianti né fuori della comunione domestica dei genitori. Al contrario: sono affidati al padre, seppure sprovvisto di autorità parentale. Tanto meno la Commissione tutoria regionale al domicilio del padre è chiamata a intervenire d’urgenza, dandosi pericolo nel ritardo. Il dettato dell’art. 315 cpv. 2 CC non legittima dunque, in concreto, la competenza – alternativa – dell’autorità tutoria al luogo di dimora dei figli.

7.  L’interpretazione estensiva dell’art. 315 cpv. 2 CC applicata dall’Autorità di vigilanza non consta per altro trovare conforto in dottrina, nessun autore risultando propugnare la competenza (alternativa) dell’autorità tutoria al luogo di dimora del minorenne nel caso in cui il figlio sia affidato a un genitore privo di autorità parentale (cfr. HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5a edizione, pag. 222 n. 27.59; STETTLER, Droit de la filiation, vol. II, 3a edizione, pag. 200 n. 353; BREITSCHMID in: Basler Kommentar, op. cit., n. 20 art. 315/315a/315b). Al contrario: in caso di conflitto negativo di competenza fra autorità tutorie il Tribunale federale interpreta l’art. 315 cpv. 2 CC nel senso che abilitata a ordinare e gestire misure a protezione del figlio è l’autorità del domicilio del minorenne, seppure l’autorità al luogo di dimora abituale possa apparire più idonea perché meglio a conoscenza della situazione (DTF 129 I 421 consid. 2). Mal si comprende perché nella fattispecie si dovrebbe seguire un orientamento diverso.

36c Art. 125 n. 2 CO

6.  Nella sentenza del 9 luglio 2007 il Pretore ha ordinato al coniuge X., in applicazione dell’art. 178 CC («restrizioni del potere di disporre»), di depositare su un conto congiunto con l’altro coniuge Y. la somma di fr. 38 880.65 in garanzia delle pretese che Y. potrà far valere come liquidazione del regime dei beni nella causa di divorzio. X. non nega di avere disatteso l’ingiunzione. A ragione essa rileva tuttavia che la sentenza non contiene clausole in virtù delle quali il versamento del contributo alimentare sarebbe vincolato al deposito dell’importo e che l’eccezione di inadempienza contrattuale (art. 82 CO, applicabile anche nel diritto di famiglia giusta l’art. 7 CC) non fa stato nel caso specifico, poiché difetta un rapporto di scambio tra la prestazione fondata sull’art. 176 cpv. 1 n. 1 CC e quella fondata sull’art. 178 CC (sull’esigenza di un rapporto bilaterale: DTF 128 V 226 consid. 2b). 
Si aggiunga che gli obblighi di mantenimento, fatta salva l’eccezione – estranea alla fattispecie – dell’art. 121 cpv. 2 CC relativa all’abitazione familiare (PETER in: Basler Kommentar, OR I, 4a edizione, n. 7 ad art. 125), non possono compensarsi con pretese di altra natura contro la volontà del creditore (art. 125 n. 2 CO). Quanto ai motivi per cui un debitore ometta o ritardi il pagamento del contributo alimentare, essi non sono di rilievo (analogamente, per quanto riguarda contributi alimentari dovuti dopo il divorzio: SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurigo 1999, n. 7 ad art. 132 CC). Ne segue che nel caso precipuo l’inadempienza di X. non giustifica il rifiuto del contributo alimentare da parte di Y. Fondato, l’appello merita dunque accoglimento.