| Caso 11, 15 aprile 2000 | << caso precedente | caso successivo >> |
Quali sono i criteri che adottano i nostri Tribunali quando si tratta di affidare i figli all'uno o all'altro genitore in procedura di divorzio?
In un decreto cautelare del 3 aprile 2000* la Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 6, ha stabilito quanto segue:
- Quando entrambi i genitori rivendicano l'affidamento dei figli, il Giudice dà seguito ad un'istruttoria la più breve possibile e cerca di aiutare i genitori - se del caso con l'ausilio del Servizio medico psicologico o altre persone competenti - a sviluppare un accordo che permetta loro la gestione concordata dei figli.
- Tra le varie possibilità vi è anche l'affidamento congiunto, purché vi sia intesa e collaborazione da parte dei genitori, il bene dei bambini sia salvaguardato e i genitori sottopongano al Giudice per la relativa ratifica una convenzione sulla ripartizione delle spese di mantenimento figliali (cfr. anche art. 133 cpv. 3 CC).
- Mancando tali premesse sorge la necessità di prendere una decisione di affidamento monoparentale: il Giudice terrà conto di quale dei due genitori offre garanzie migliori.
- I vari criteri d'affidamento sono ad es. la buona volontà del genitore ad accettare una soluzione mediata (nel caso concreto, l'affidamento congiunto proposto dalla psicologa); la giovane età della prole (che porta a prediligere per l'affidamento materno); la maggiore disponibilità di un genitore all'affidamento durevole e continuo nel corso della giornata e l'allevamento personale; la continuità dell'azione educativa e la stabilità del quadro evolutivo dei figli; l'interesse dei fratelli a restare uniti (il Tribunale federale ha precisato che la separazione di due fratelli di 9 e 14 anni non è considerata arbitraria: cfr. sentenza TF 5A_444/2008 del 14 agosto 2008, ma deve pur sempre essere l'eccezione: cfr. sentenza TF 5A_183/2010 del 19 aprile 2010 - cfr. anche RMA 4/2010, RJ 49-10, pag. 293 in merito ad una sentenza della Corte Europea del 6 aprile 2010 sull'argomento); l'attitudine del genitore, rispetto all'altro, a favorire i contatti tra bambini e l'altro genitore.
- Il genitore a cui saranno affidati i figli potrà dover essere sostenuto nel suo ruolo di genitore affidatario: il Giudice può allora prendere le misure necessarie per proteggere la prole e le affida l'esecuzione alle autorità di tutela (art. 315a CC): queste misure possono consistere in un collocamento di madre e figli presso un istituto specializzato (p. es. in Ticino, la Casa Santa Elisabetta di Lugano), nell'affiancare al genitore affidatario una persona qualificata che possa assistere nell'esercizio dell'autorità parentale e nella custodia dei figli (ad es. consigliando, eventualmente aiutando il genitore affidatario nello svolgimento dell'attività genitoriale, in particolare seguendo i figli nell'esecuzione dei compiti scolastici e, se necessario, trascorrendo la notte al domicilio del genitore affidatario) e altre misure ancora.
Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni
Data creazione: 15 aprile 2000
Data modifica: 24 settembre 2011
La decisione del Pretore raffigura senz'altro un passo importante verso una nuova concezione del rapporto genitoriale in caso di separazione. Con il vecchio diritto (precedente al 1° gennaio 2000) la custodia congiunta e l'autorità parentale congiunta non erano concetti concepibili: anzi, la legge proibiva l'attribuzione dell'autorità parentale congiunta dopo il divorzio.
Con il nuovo diritto del divorzio soprattutto gli aspetti riguardanti la prole hanno avuto una grande importanza e una conseguente evoluzione: a titolo d'esempio il Giudice deve ora sentire obbligatoriamente i figli nelle procedure di divorzio, separazione legale e protezione dell'unione coniugale.
Con la decisione sopra riportata - che regola per il momento unicamente le questioni pendente causa, vale a dire i problemi fino alla pronuncia della sentenza finale - il Pretore ha tentato di trovare una soluzione che esulasse dagli schemi tradizionali, motivando che - e ciò è di rilevante importanza - la decisione migliore riguardo ai figli è quella adottata dai genitori e non imposta dal Giudice, sempre che la soluzione sia ragionevole per il bene della prole.
Purtroppo nel caso concreto i genitori non hanno saputo cogliere tale importante messaggio e hanno dovuto "subire" una decisione del Giudice che senza dubbio non può soddisfare appieno nessuno (né i genitori, né i figli).
Ma è chiaro che se i coniugi si separano, i figli non possono essere divisi a metà e una regolamentazione va adottata:quale sarà la migliore, quella che garantisce al meglio i rapporti genitoriali, limitando il più possibile i traumi ai figli?: evidentemente è l'accordo dei genitori che salvaguardia al meglio gli interessi della prole ma - come abbiamo visto - non sempre è possibile.
Il Giudice deve allora affidare i figli ad uno solo dei genitori, in base a determinati criteri come quelli elencati nella sentenza sopra citata.
Un aspetto senz'altro interessante è anche la possibilità per il Giudice di ricorrere a delle misure importanti per la protezione dei figli, come la nomina di terze persone che sostengano il genitore affidatario nel suo ruolo, qualora i criteri di affidamento portino a privilegiare un genitore, ma che tale genitore non sia sufficientemente forte a sostenere da solo la cura e custodia dei figli (nel caso concreto i figli erano tre). Tale facoltà del Giudice rientra nel suo potere ed è senz'altro da accogliere favorevolmente, siccome sarebbe stato inopportuno affidare i figli ad un genitore bisognoso di sostegno, senza prevedere anche questa misura accessoria.
Concludo col dire che la nuova concezione del diritto del divorzio relativamente ai figli è quella di una soluzione propositiva e non distruttiva, dando la possibilità al Giudice di adottare la soluzione più adeguata e dunque migliore (che è e rimane in ogni caso l'accordo dei genitori), anche con l'aiuto di terze persone (psicologi, terapeuti, curatori, ecc.) a sostegno delle misure prese.
Si assiste dunque ad un'evoluzione della problematica sulle relazioni genitoriali (uscendo dai rigidi schemi tradizionali), dove partecipano più presone,come se si trattasse di un vero e proprio team di lavoro.
* Sentenza non pubblicata.
Per un riassunto sui criteri di affidamento cfr. anche sentenza I CCA 11.2008.146 del 22 ottobre 2010 in RTiD I-2011, no. 13c.