Nel caso-91 è stata trattata a questione dell'effetto sospensivo in caso di ricorso contro una decisione di misure a protezione dell'unione coniugale; a quel momento erano ancora in vigore i codici di diritto processuale cantonali.

Con l'entrata in vigore del nuovo Codice di diritto processuale svizzero il Tribunale d'appello di Lugano aveva inaugurato una giurisprudenza secondo la quale un ricorso contro una decisione di misure di protezione dell'unione coniugale doveva forzatamente beneficiare dell'effetto sospensivo. Invero tale giurisprudenza è apparsa subito criticabile, dato che il nuovo codice di diritto processuale svizzero non sembrava stravolgere sull'argomento la giurisprudenza in essere fino al 31 dicembre 2010.
Orbene, con la sentenza di cui al presente caso, il Tribunale federale ha sgombrato il campo da ogni dubbio, indicando esplicitamente che un ricorso in appello non ha effetto sospensivo quando ha per oggetto delle decisioni provvisionali (art. 315 cpv. 4 let. b CPC-CH) e le misure a protezione dell'unione coniugale, così come pure le misure provvisionali rese in procedura di divorzio, costituiscono delle misure provvisionali ai sensi dell'art. 315 cpv. 4 let. b e cpv. 5 CPC-CH. In questo senso si è pure espresso, ad es. il Tribunale d'appello del Cantone di Basilea-Città nella sentenze ZB.2011.12 del 12 luglio 2011 in FamPra 4/2011, N. 62.

Secondo l'art. 315 cpv. 5 CPC-CH l'esecuzione di provvedimenti cautelari può essere eccezionalmente sospesa se la parte interessata rischia di subire un pregiudizio difficilmente riparabile; qualora l'autorità di ricorso dovesse essere adita con una richiesta di effetto sospensivo, occorre essere particolarmente prudenti e la decisione di prima istanza va modificata solo in casi eccezionali.

Nel caso concreto è interessante notare come il Tribunale federale abbia indicato come la sentenza della Corte europea relativa ad un caso in Germania in cui ad un padre non coniugato era stata negata la possibilità di esercitare congiuntamente alla madre l'autorità parentale (cfr. caso-278) non sia applicabile all'art. 133 CC, facendo riferimento alle sentenze TF 5A_420/2010 dell'11 agosto 2011, consid. 3* e TF 5A_72/2011 del 22 giugno 2011, consid. 2.2.2.

* "dans le droit suisse du divorce, en tant que père marié, le recourant peut non seulement prétendre que l'autorité parentale lui soit attribuée mais il est aussi sur pied d'égalité avec la mère. L'art. 133 al. 1 CC ne donne en effet pas la préférence à un parent plutôt qu'à l'autre. La mère ne dispose par ailleurs d'aucun privilège en raison de son sexe; elle n'a aucun droit de véto en la matière et, contrairement à ce que prévoit la législation allemande pour les parents non mariés, ainsi qu'il en était question dans l'affaire Zaunegger, un juge est appelé à trancher la question en se fondant sur l'intérêt de l'enfant (art. 133 al. 2 CC; DTF 117 II 353 consid. 3, DTF 115 II 206, consid. 4a, DTF 114 II 200, consid. 5)".

Con il presente commento faccio astrazione del caso concreto, limitandomi a richiamare alcuni principi alla base dell'istituzione di una curatela educativa.

L'art. 308 CC prevede che se le circostanze lo richiedono, l’autorità tutoria nomina al figlio un curatore, perché consigli ed aiuti i genitori nella sua cura; l’autorità tutoria può conferire al curatore speciali poteri, segnatamente la rappresentanza del figlio per salvaguardarne il diritto al mantenimento o diritti d’altra natura e la vigilanza delle relazioni personali; l’autorità parentale può essere corrispondentemente limitata.

Dalla normativa sopra citata si evince subito che la competenza per decidere una curatela educativa spetta all'autorità tutoria e non al giudice; quest'ultimo può tuttavia sollecitare l'autorità tutoria nella nomina di un curatore educativo, segnatamente laddove il giudice si trovi a dirimere una vertenza famigliare di separazione o di divorzio.

La curatela educativa, prevista all'art. 308 cpv. 1 CC, costituisce una misura di protezione del figlio (art. 307 CC), che permette all'autorità tutoria, se le circostanze lo impongono, di nominare al minore un curatore che assista i suoi genitori con consigli e sostegni nella cura del figlio. La curatela educativa va oltre alla designazione di una persona o di un ufficio idoneo che abbia diritto di controllo e informazione (art. 307 cpv. 3 CC) (DTF 108 II 372, consid. 1). La curatela educativa presuppone che lo sviluppo del figlio sia messo in pericolo (DTF 108 II 372, consid. 1), che questo pericolo non possa essere evitato dai genitori medesimi (art. 307 cpv. 1 CC), neppure con delle misure più contenute previste all'art. art. 307 CC (principio della sussidiarietà) e che l'intervento attivo di un consigliere appaia appropriato per raggiungere lo scopo voluto (principio dell'adeguatezza). Il principio della proporzionalità è il punto centrale delle misure a protezione del figlio e la misura deve essere atta a raggiungere lo scopo della protezione che ci si è prefissi ed è necessaria (principio della proporzionalità). La decisione prenderà in considerazione tutte le circostanze del caso, non solo dal punto di vista giuridico, ma anche in funzione degli aspetti sociali, medici ed educativi della situazione e della costellazione familiare.

Nel caso concreto il Tribunale federale aveva pronunciato in precedenza una sentenza con la quale aveva fatto ordine alla madre di far rientrare suo figlio minorenne nel paese dal quale qualche anno prima erano partiti per recarsi in Svizzera senza il consenso del padre e del Tribunale estero (sentenza del Tribunale federale 5A_285/2007 del 16 agosto 2007).
A seguito di un ricorso presentato dalla madre e dal figlio, la Corte europea dei diritti dell'uomo ha indicato che nell'eventualità di esecuzione della sentenza del Tribunale federale del 16 agosto 2007 vi sarebbe stata la violazione dell'art. 8 CEDU (Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali)
Tenuto conto di tale decisione, i ricorrenti si sono nuovamente rivolti al Tribunale federale chiedendo la revisione della sentenza del 16 agosto 2007.

La Corte europea dei diritti dell'uomo non ha la possibilità di annullare o riformare le sentenze dei tribunali degli Stati e può unicamente dichiarare che sono contrarie alla CEDU e condannare lo Stato ad un risarcimento (DTF 125 III 185, consid. 2).

L'art. 122 LTF (Legge sul Tribunale federale) prevede che revisione di una sentenza del Tribunale federale per violazione della CEDU può essere domandata se:

a) la Corte europea dei diritti dell’uomo ha constatato in una sentenza definitiva che la CEDU o i suoi protocolli sono stati violati;

b) un’indennità non è atta a compensare le conseguenze della violazione; e

c) la revisione è necessaria per rimediare alla violazione.

Nel caso concreto la Corte europea dei diritti dell'uomo ha indicato che vi sarebbe violazione dell'art. 8 CEDU qualora fosse eseguita la sentenza del Tribunale federale del 16 agosto 2007; ha dunque ritenuto che la sentenza appena citata fosse basata su una base legale sufficiente, ma, tenuto conto degli sviluppi successivi, ponendosi al momento dell'eventuale esecuzione della decisione, ha constatato che un ritorno del minore nel precedente paese non sarebbe benefico per il medesimo, il quale viveva ormai in svizzera da cinque anni e d'altra parte erano anche dubbie le capacità educative del padre (che vive nel paese di origine), oltre al fatto che con un rientro nel paese originario della madre, il solo genitore di riferimento per il bambino, non erano escluse delle procedure penali con possibile carcere a suo riguardo.

Orbene, il Tribunale federale ha lasciato indecisa la questione a sapere se la condizione dell'art. 122 let. a) LTF fosse adempiuta, dato che la Corte europea dei diritti dell'uomo non ha indicato che la sentenza del Tribunale federale del 16 agosto 2007 fosse infondata quando è stata pronunciata, considerando semmai che l'esecuzione di tale decisione costituiva una violazione dell'art. 8 CEDU.
Infatti in ogni caso il Tribunale federale nella successiva sentenza oggetto del presente caso ha indicato l'assenza della sussistenza delle condizioni dell'art. 122 let. c) LTF; La violazione della CEDU non impone necessariamente la revisione della decisione impugnata davanti alla Corte europea, essendo tale revisione un mezzo di impugnazione straordinario, nel senso che se esiste un'altra via ordinaria che permetta di rimediare, tale via deve essere scelta prioritariamente (DTF 137 I 86, consid. 3, sentenza TF 1F_1/2007 del 30 luglio 2007, consid. 3.2).

Secondo la legge federale del 21 dicembre 2007 sul rapimento internazionale dei minori e sulle Convenzioni dell’Aia sulla protezione dei minori e degli adulti (LF-RMA), una modifica duratura delle circostanze a partire dal momento in cui è stata adottata la decisione di ritorno, come ad es. l'integrazione del bambino nel nuovo contesto, nonché l'evoluzione della situazione famigliare di un genitore - argomenti ripresi dalla sentenza della Corte europea -, deve essere invocata nell'ambito di una domanda di modifica della decisione ai sensi dell'art. 13 LF-RMA.
Di conseguenza, esistendo nel caso concreto una via di diritto ordinaria che permetta di ottenere una situazione conforme alla sentenza della Corte europea, la via della revisione della sentenza del Tribunale federale del 16 agosto 2007 è esclusa.

Nel caso concreto siamo in presenza di una madre vedova che ha richiesto all'autorità tutoria di poter prelevare annualmente dal conto del figlio minorenne l'importo di CHF 15'000.00 per potere in particolare pagare le spese future ed eventuali del figlio studente di 15 anni, senza dover continuamente chiedere l'autorizzazione ogni anno all'autorità tutoria. La richiesta è stata respinta.

Ai sensi dell'art. 276 cpv. 1 CC i genitori devono provvedere al mantenimento del figlio, incluse le spese d’educazione e formazione e delle misure prese a sua tutela. I genitori hanno anche il diritto e il dovere di amministrare la sostanza del figlio finché è soggetto alla loro autorità (art. 318 CC). L'art. 319 cpv. 1 CC indica che i genitori possono impiegare i redditi della sostanza del figlio segnatamente per il suo mantenimento. Se i bisogni correnti del figlio lo esigono, i genitori possono anche attingere ai versamenti a tacitazione, risarcimenti e analoghe prestazioni di pertinenza del medesimo (art. 320 cpv. 1 CC). Sono questi i beni che corrispondono all'espressione "altri mezzi" di cui all'art. 276 cpv. 3 CC ("i genitori sono liberati dall’obbligo di mantenimento nella misura in cui si possa ragionevolmente pretendere che il figlio vi provveda da sé con il provento del suo lavoro o con altri mezzi"), vale a dire i mezzi che hanno quale scopo specifico di sostituire il mantenimento, come ad es. le rendite per orfani o gli assegni familiari. Se questi "altri mezzi" o altri beni liberi del figlio - come liberalità ai sensi dell'art. 321 CC, o beni ereditati ai sensi dell'art. 322 CC, oppure il provento dal lavoro e l'assegno professionale (art. 323 CC) - sopperiscono integralmente ai suoi bisogni, i genitori sono allora liberati dal loro obbligo di mantenimento (art. 276 cpv. 3 CC; DTF 123 III 161, consid. 4a).
Per contro i genitori in principio non possono utilizzare la sostanza del figlio salvo quella relativa all'art. 320 cpv. 1 CC ("Versamenti a tacitazione, risarcimenti e analoghe prestazioni"); in questo senso l'amministrazione della sostanza del figlio è puramente conservativa.
La regola appena citata, dell'intangibilità della sostanza del figlio, ha tuttavia delle eccezioni; ai sensi dell'art. 320 cpv. 2 CC, se necessario per provvedere alle spese di mantenimento, educazione o istruzione, l’autorità tutoria può permettere ai genitori di attingere in misura determinata anche alla rimanente sostanza del figlio. Le condizioni alla base dell'art. 320 cpv. 2 CC sono da un lato la necessità di attingere dalla sostanza del figlio e dall'altro l'utilizzo del denaro per le spese di mantenimento, educazione o istruzione del medesimo. Il termine "necessità" si definisce in funzione dell'obbligo, già citato, dei genitori di provvedere con i propri mezzi al mantenimento del figlio (art. 276 cpv. 1 CC), tenuto conto che l'obbligo del figlio di provvedere al proprio mantenimento è sussidiario rispetto a quello dei genitori. In questo senso l'utilizzo degli altri beni menzionati all'art. 320 cpv. 1 CC ("Versamenti a tacitazione, risarcimenti e analoghe prestazioni"), seppur nell'interesse diretto del figlio, è da ritenersi un'eccezione: si attua dal momento in cui i genitori non hanno le risorse sufficienti per far fronte ai costi del mantenimento del figlio, totalmente o in parte. Inoltre le risorse proprie del figlio, ai sensi dell'art. 323 cpv. 1 CC, così come i beni specificatamente destinati, vista la loro natura, al suo mantenimento, ai sensi dell'art. 320 cpv. 1 CC, devono essere stati consumati prima che i genitori possano utilizzare la sostanza del figlio.
Per poter valutare la necessità di un prelevamento rispetto alla situazione finanziaria dei genitori, l'autorità tutoria deve essere messa al corrente del costo delle necessità correnti del figlio o del costo della spesa straordinaria, così come dell'oggetto di tale spesa. Se le condizioni previste all'art. 320 cpv. 2 CC sono adempiute, l'autorità tutoria  autorizza il prelevamento e ne fissa l'importo, così come pure l'eventuale frequenza del prelevamento e lo scopo.

Nel caso concreto l'istanza è stata respinta dato che è stata richiesta un'autorizzazione generale a prelevare un importo di CHF 15'000.00 annui sulla sostanza del figlio per spese straordinarie, future ed ipotetiche. La richiesta non adempiva la condizione della necessità prevista all'art. 320 cpv. 2 CC, tenuto conto che tale norma indica che la spesa deve riferirsi ad una necessità attuale e concreta, spesa che i genitori non sono in grado di coprire in mancanza di sufficienti risorse proprie.

Un'osservazione importante va fatta in merito alla prassi assai differenziata dei vari istituti bancari relativamente alla sostanza dei figli minorenni; nella realtà - per lo meno ticinese - si assiste a tutta una serie di prassi differenti e le più svariate: da istituti bancari che permettono il prelievo incondizionato del denaro di figli minorenni da parte dei genitori, ad altri che lo permettono tramite la presentazione dei giustificativi della spesa, ad altri ancora che per contro subordinano qualsivoglia richiesta all'autorizzazione dell'autorità tutoria. Orbene, ovviamente la prassi non deve andare contro le norme legali in materia e qualora i prelevamenti fossero erroneamente autorizzati la Banca rischia chiaramente un'azione di responsabilità, segnatamente se ciò cagionasse un danno al minore.

Nel caso concreto i coniugi si sono uniti in matrimonio il 29 ottobre 2004; non hanno avuto figli; dal 7 marzo 2005 vivono separati di fatto e il 28 dicembre 2007 è stata avviata la procedura di divorzio, conclusasi in prima istanza con sentenza del 19 giugno 2009.

Un aspetto controverso è la divisione della previdenza professionale.
L'art. 122 CC prevede che se un coniuge o ambedue i coniugi sono affiliati a un istituto di previdenza professionale e se non è sopraggiunto alcun caso d’assicurazione, ogni coniuge ha diritto alla metà della prestazione d’uscita dell’altro calcolata per la durata del matrimonio. L'art. 124 CC precisa che un’indennità adeguata è dovuta allorché è già sopraggiunto un caso di previdenza per uno dei coniugi o per entrambi ovvero allorché le pretese in materia di previdenza professionale acquisite durante il matrimonio non possono essere divise per altri motivi.
Nel caso concreto la moglie ha compiuto 64 anni, ossia l'età pensionistica, il 1° luglio 2006, vale a dire durante il matrimonio: beneficiava di una rendita di invalidità che è stata dunque trasformata in rendita pensionistica.
Il Tribunale federale ha precisato che di principio, per l’esclusione dell’applicabilità dell'art. 122 CC è sufficiente che presso un coniuge sia intervenuto un caso previdenziale. Tuttavia il diritto di un coniuge a una rendita di vecchiaia o d’invalidità (secondo la LAVS o la LAI) non rappresenta un caso previdenziale, quando questi non ha mai lavorato o non è mai stato affiliato a un istituto di previdenza professionale, per cui nel caso concreto si applica l'art. 122 CC.

Secondo l'art. 123 cpv. 2 CC, il Giudice può rifiutare in tutto o in parte la divisione ove appaia manifestamente iniqua dal profilo della liquidazione del regime dei beni oppure della situazione economica dei coniugi dopo il divorzio.
Di principio, la suddivisione a metà della prestazione d’uscita maturata in pendenza di matrimonio ha luogo incondizionatamente e si orienta al criterio formale della durata del matrimonio. I motivi di esclusione previsti dalla legge, come anche il rifiuto a causa dell’abuso di diritto, vanno applicati in modo restrittivo.

Esempi concreti di deroga alla divisione della previdenza professionale sono i seguenti:

• moglie venditrice dipendente e marito avvocato o medico indipendente (senza un secondo pilastro, ma con un terzo pilastro);
• moglie attiva professionalmente con attività dipendente che finanzia gli studi del marito per permettergli di conseguire in futuro un reddito più elevato del suo con conseguente accantonamento di una previdenza professionale migliore di quella della moglie;
• v. caso 124. 

Non giustificano una deroga alla divisione previdenziale siccome "manifestamente iniqua" un patrimonio elevato o un progetto di futura convivenza del coniuge creditore (DTF 133 III 497, consid. 4.5, pag. 503, citata nel caso-188).

Nel caso concreto il Tribunale federale non ha ritenuto manifestamente iniqua la suddivisione della previdenza professionale.

Un caso di deroga alla divisione previdenziale è previsto anche dall'art. 2 cpv. 2 CC, ossia in caso di manifesto abuso di diritto. La deroga è tuttavia possibile in casi eccezionali, ossia con grande riserva (DTF 133 III 497, consid. 4.7, pag. 505 e DTF 135 III 153, consid. 6.1, pag. 155); non sono tali i motivi legati a comportamenti anticoniugali (DTF 133 III 401, consid. 3.1, pag. 403), ma sussiste abuso di diritto nel caso di matrimonio fittizio o se i coniugi non hanno mai vissuto assieme, rispettivamente non hanno mai intrapreso o condotto un'economia domestica comune (DTF 133 III 497, consid. 5.2, pag. 505 e segg.).

Sempre nel caso concreto, l'esigua durata della vita comune (ca. 4 mesi) non è stata giudicata sufficiente per legittimare una mancata divisione della previdenza professionale ai sensi del divieto dell'abuso di diritto, come non lo è stato l'argomento secondo cui la moglie avrebbe mezzi sufficienti per poter continuare a godere del tenore di vita che aveva precedentemente.

Da notare che la moglie ha dunque avuto diritto alla metà della prestazione di libero passaggio acquistita dal marito durante il matrimonio, ossia a CHF 134'003.85 : 2 = CHF 67'001.95. L'incarto è stato ritornato dal Tribunale federale al Tribunale cantonale per la valutazione dell'eventuale possibilità di pagamento a contanti dell'mporto dovuto (art. 22 cpv. 1 LFLP e art. 5 LFLP).

Nel caso concreto siamo in presenza di un'ipotesi di rapimento internazionale di minori tra la Svizzera e l'Italia. Sia la Convenzione del Consiglio d'Europa sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia di affidamento di minori e sul ristabilimento dell'affidamento del 20 maggio 1980 (RS 0.211.230.01) che la Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale dei minori del 25 ottobre 1980 (CArap; RS 0.211.230.02) sono state firmate da entrambi gli Stati.

Nella fattispecie è stato adito direttamente il Tribunale d'appello (art. 7 cpv. 1 LF-RMA) e, tenuto conto che la richiesta per via diplomatica è giunta all'Autorità centrale della Confederazione solo in seguito (e in circostanze del genere si è già potuto appurare che l'Ufficio federale di giustizia non intraprende più alcunché), il Presidente della Ia Camera Civile del Tribunale d'appello ha ordinato una mediazione tra coniugi (art. 8 cpv. 2 LF-RMA) e ha lasciato alle parti il tempo di trovare una composizione stragiudiziale della lite, avvertendo l'Autorità centrale con copia delle ordinanze (art. 8 cpv. 3 LF-RMA). Entrambi i tentativi sono risultati infruttuosi, per cui è stato designato al minore di un curatore di rappresentanza (art. 9 cpv. 3 LF-RMA); del minore, avendo solo quattro anni, non ne è occorsa invece l'audizione (art. 9 cpv. 2 LF-RMA; DTF 133 III 146, in particolare pag. 148 consid. 2.3 e 2.4).

Tenuto conto del fatto che le motivazioni alla base della sentenza finale del Tribunale federale sono state in parte differenti rispetto a quanto contenuto nella sentenza del Tribunale d'appello, qui di seguito verranno riprese unicamente le considerazioni della Corte federale.

Il 5 ottobre 2010 il padre ha presentato un'istanza alla Ia Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino per ottenere il ritorno del figlio a Palermo invocando la violazione della Convenzione dell'Aia del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili del rapimento internazionale dei minori (CArap; RS 0.211.230.02).
Con sentenza 25 gennaio 2011 la Corte cantonale ha respinto l'istanza considerando, in sostanza, che il trasferimento del minore in Svizzera non può definirsi illecito ai sensi dell'art. 3 CArap.

Il padre ha dunque adito il Tribunale federale nel termine di 10 giorni dall'emanazione della decisione finale dell'autorità cantonale di ultima istanza (art. 100 cpv. 2 LTF).

La CArap mira a ripristinare lo status quo ante (DTF 133 III 146 consid. 2.4), assicurando il ritorno immediato dei minori trasferiti o trattenuti illecitamente in qualsiasi Stato contraente (art. 1 lett. a CArap). Il trasferimento o il mancato ritorno di un minore è considerato illecito quando avviene in violazione di un diritto di custodia attribuito a una persona, a un'istituzione o ad ogni altro ente, solo o congiuntamente, dal diritto dello Stato in cui il minore aveva la dimora abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato ritorno (art. 3 cpv. 1 lett. a CArap) e quando tale diritto era esercitato di fatto, solo o congiuntamente, al momento del trasferimento o del mancato ritorno, o lo sarebbe stato se non fossero occorsi tali avvenimenti (art. 3 cpv. 1 lett. b CArap).

Il trasferimento del minore a Lugano è avvenuto il 13 agosto 2010; prima di tale data la dimora abituale del minore era in Italia (a Palermo) e quel giorno entrambi i genitori detenevano il diritto di custodia sulla figlia.
I Giudici cantonali hanno constatato che i coniugi avevano l'intenzione di emigrare a Lugano e che il processo di dislocazione non era ancora concluso ma era in fase di avanzata attuazione; non è dato di sapere quando e perché il marito avrebbe abbandonato tale proposito di emigrare a Lugano e quando avrebbe reso noto alla moglie di opporsi al trasferimento della figlia. I Giudici cantonali sono pertanto giunti alla conclusione che non vi è stata violazione del diritto di custodia del ricorrente e che il trasferimento del minore non può definirsi illecito ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 lett. a CArap.

Il Tribunale federale ha in particolare esaminato se nel caso concreto le condizioni di cui all'art. 3 cpv. 1 CArap fossero adempite.
Il trasferimento o il mancato ritorno di un minore è considerato illecito innanzi tutto quando avviene in violazione di un diritto di custodia attribuito dal diritto dello Stato in cui il minore aveva la dimora abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato ritorno (art. 3 cpv. 1 lett. a CArap; DTF 133 III 694 consid. 2.1).
Né la CArap né la LF-RMA, entrata in vigore il 1° luglio 2009, contengono una definizione della nozione di "dimora abituale". Secondo la giurisprudenza, tale nozione deve essere interpretata in modo autonomo. La dimora abituale deve di principio essere determinata secondo i principi già sviluppati per la Convenzione del 5 ottobre 1961 concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione di minorenni. Determinante è quindi il centro effettivo della vita del minore e delle sue relazioni. Tale luogo può risultare tanto dalla durata di fatto della dimora e dei legami che ne derivano, quanto dalla durata prevista della dimora e dall'integrazione che ci si attende. Un soggiorno di sei mesi crea - di principio - una dimora abituale, ma la dimora può anche divenire abituale subito dopo il cambiamento del luogo di soggiorno se è destinata ad essere duratura e a sostituire il precedente centro della vita e delle relazioni. La dimora abituale si definisce in base ad elementi percepibili dall'esterno e va definita per ciascuno singolarmente. La dimora abituale di un figlio coincide di norma con il centro della vita di un genitore almeno. Trattandosi di un neonato o di un bambino piccolo, sono decisivi quali indizi della sua dimora abituale le sue relazioni familiari con il genitore cui egli è affidato; i legami di una madre con uno Stato comprendono generalmente anche il figlio. La formazione scolastica o professionale e la frequentazione di una scuola dell'infanzia valgono quali forti indizi di dimora abituale (cfr. per tutto ciò consid 6.2.1.1 della sentenza del Tribunale federale oggetto del presente caso, con i vari riferimenti).

Nel caso concreto la Corte cantonale ha considerato che, immediatamente prima del suo trasferimento, la dimora abituale del minore si trovava in Italia.

Il diritto di custodia, che può segnatamente discendere da un'attribuzione per legge, da una decisione giudiziaria o amministrativa o da un accordo vigente secondo il diritto dello Stato in cui il minore aveva la dimora abituale (art. 3 cpv. 2 CArap), comprende il diritto vertente sulla cura della persona del minore e, in particolare, quello di decidere della sua dimora (art. 5 lett. a CArap).

Ora, conformemente al diritto italiano (diritto dello Stato in cui il minore aveva la sua dimora abituale prima del trasferimento), la potestà è esercitata di comune accordo da entrambi i genitori, salvo decisione del Giudice sull'affidamento dei figli in caso di separazione giudiziale o consensuale (art. 316 comma 2 in rel. con l'art. 155 comma 2, l'art. 155-bis comma 1 e l'art. 158 comma 2 del Codice civile italiano del 16 marzo 1942).

Nella fattispecie, in assenza di una tale decisione giudiziale, il padre deteneva pertanto un legittimo diritto di custodia sul figlio. Ne segue che il trasferimento del minore è avvenuto in violazione del diritto di custodia del ricorrente e che la prima condizione dell'art. 3 cpv. 1 CArap è in concreto realizzata.

Va in seguito esaminato se la seconda condizione della norma in discussione sia parimenti adempita, ovvero la questione a sapere se il diritto di custodia era esercitato di fatto al momento del trasferimento o del mancato ritorno o lo sarebbe stato se non fossero occorsi tali avvenimenti (art. 3 cpv. 1 lett. b CArap; DTF 133 III 694 consid. 2.2).

Nel caso concreto la Corte cantonale non si è pronunciata su questa questione; l'incarto avrebbe dovuto pertanto essere ritornato alla Corte cantonale per nuovi accertamenti quo all'esercizio di fatto della custodia parentale da parte del ricorrente. Tale procedimento è stato tuttavia giudicato superfluo, in quanto, se anche fosse stabilito che il minore sia stato trasferito in modo illecito, il suo ritorno andrebbe in ogni modo rifiutato in applicazione dell'art. 13 cpv. 1 lett. a CArap.

L'art. 13 cpv. 1 lett. a CArap prevede la possibilità di rifiutare il ritorno del minore qualora la persona che vi si oppone accerti che l'istante aveva acconsentito o ha assentito a posteriori al trasferimento o al mancato ritorno. La giurisprudenza del Tribunale federale ha stabilito che in tale ambito occorre applicare criteri rigorosi e che l'onere della prova è a carico della persona che si oppone al ritorno del minore.

Ora, come accertato dai Giudici cantonali, non è dato di sapere quando e perché il ricorrente avrebbe abbandonato il proposito di emigrare a Lugano e quando avrebbe reso noto alla moglie di opporsi al trasferimento della figlia. Prima del trasferimento e dato il deteriorarsi delle relazioni coniugali il ricorrente non ha ad esempio adito il Giudice italiano perché disciplinasse la residenza del minore ai sensi dell'art. 316 comma 3 del Codice civile italiano del 16 marzo 1942. Il giorno del trasferimento, il 13 agosto 2010, è stato appurato che i parenti del ricorrente si sono sì opposti alla consegna del minore alla madre, ma nulla dimostra che anche il padre abbia manifestato il suo disaccordo. Dopo il trasferimento, il ricorrente ha inoltre atteso ben due mesi per presentare la denuncia penale, la denuncia all'Autorità centrale ai sensi della CArap e l'istanza di rientro.
Sulla base di tali accertamenti il Tribunale federale ha pertanto concluso che il ricorrente aveva chiaramente acconsentito - almeno per atti concludenti - al trasferimento del minore in Svizzera e che esiste pertanto un motivo di rifiuto del ritorno del minore ai sensi dell'art. 13 CArap.

A parte le motivazioni del Tribunale federale in parte differenti rispetto a quelle del Tribunale d'appello, l'unico punto su cui il ricorso al Tribunale federale è stato accolto si riferisce al fatto che i Giudici cantonali avevano assegnato delle ripetibili (partecipazione alle spese legali) alla madre e a carico del padre, considerato soccombente.
L'art. 26 cpv. 2 CArap prevede, di principio, la gratuità della procedura per l'istante che chiede il ritorno del minore. Il padre, che risulta soccombente, non può dunque essere condannato a versare delle spese processuali o delle ripetibili, a meno che uno degli Stati coinvolti abbia formulato una riserva fondandosi sull'art. 26 cpv. 3 CArap (sentenza del Tribunale federale 5A_25/2010 del 2 febbraio 2010 consid. 3; Messaggio del 28 febbraio 2007 concernente l'attuazione delle convenzioni sul rapimento internazionale di minori, nonché l'approvazione e l'attuazione delle Convenzioni dell'Aia sulla protezione dei minori e degli adulti, FF 2007 2406 n. 6.13).
Nella fattispecie presente né la Svizzera né l'Italia hanno formulato una tale riserva. È quindi a torto che la Corte cantonale ha condannato il ricorrente al versamento di ripetibili alla moglie.

In caso di genitori non sposati, se il rapporto di filiazione esiste soltanto nei confronti della madre, il padre può riconoscere il figlio (art. 260 cpv. 1 CC). Il riconoscimento può essere contestato davanti al Giudice da ogni interessato, segnatamente dalla madre e dal figlio, ma anche dall'autore del riconoscimento. L'autore del riconoscimento può proporre l'azione soltanto se ha riconosciuto il figlio ad es. trovandosi in errore circa la sua paternità (art. 260a cpv. 1 e 2 CC); in questo caso l'attore deve contestare la paternità entro un anno da quando ebbe conoscenza del riconoscimento e dalla scoperta dell’errore, ma in ogni caso entro cinque anni dal riconoscimento; scaduto il termine, la contestazione è ammessa se il ritardo è giustificato da gravi motivi (art. 260c cpv. 1 e 3 CC). Quest'ultima normativa è analoga nel caso di disconoscimento di paternità (art. 256c CC), vale a dire in questi casi in cui il padre è presunto tale siccome il figlio è nato durante il matrimonio.

Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la restituzione dei termini ex art. 260c cpv. 3 CC si giustifica solo in casi eccezionali, la nozione di "gravi motivi" dovendosi interpretare in modo restrittivo (DTF 132 III 1, consid. 2.2, pag. 3 e riferimenti, oggetto anche del caso-145). Dal momento in cui l'interessato è a conoscenza dei motivi della restituzione del termine, deve agire in giustizia in tempi brevi (cfr. DTF 132 III 1, consid. 3.2, pag. 5; DTF 129 II 409, consid. 3, pag. 412), vale a dire di regola entro un mese, salvo casi eccezionali come ad es. la malattia o l'assenza per vacanze (DTF 132 III 1, consid. 3.2, pag. 5 e sentenza TF 5C.113/2005 del 29.09.2005 quali esempi di azione introdotta tempestivamente; DTF 85 II 305, consid. 2, pag. 311/312 e sentenza TF 5C.217/2006 del 19.02.2007 per esempi di azioni introdotte tardivamente).

Nel caso concreto il riconoscimento da parte della persona che riteneva essere il padre è avvenuta pochi giorni dopo la nascita del figlio (1994). Successivamente i genitori (presunti tali) si sono sposati (1995) e più tardi hanno divorziato (2008).
Il 3 ottobre 2008 l'ex marito ha promosso una procedura di disconoscimento di paternità. I Giudici hanno esaminato il caso sotto il profilo della contestazione del riconoscimento di paternità, avendo l'attore riconosciuto il figlio prima del matrimonio.

Dai fatti riportati dalla sentenza risulta che l'attore ha scoperto fortuitamente di non essere il padre nel mese di giugno 2008; la sua non paternità è stata confermata da un esame del DNA eseguito durante un suo viaggio in Bulgaria; tale documento è stato legalizzato il 31 luglio 2008 dal Ministero della Salute Pubblica della Bulgaria e ha dovuto in seguito essere tradotto ufficialmente, con ulteriore legalizzazione del Ministero della Salute Pubblica della Bulgaria avvenuta il 6 agosto 2008; in medesima data il documento è stato apostillato (ai sensi della Convenzione dell'Aia del 5 ottobre 1961) e il presunto padre il 18 settembre 2008 ha ottenuto, per il tramite di un notaio svizzero, la certificazione che l'esame del DNA e la relativa traduzione fossero documenti conformi all'originale. A 15 giorni di distanza da questa certificazione, il presunto padre ha inoltrato l'azione di disconoscimento di paternità.

Orbene, il Tribunale federale ha ritenuto l'azione tempestiva, precisando che l'attore avrebbe agito con tutta la celerità richiesta. In altre parole il Tribunale federale ha dunque ritenuto che nonostante il presunto padre fosse al corrente della sua non paternità dal mese di giugno 2008, viste le formalità necessarie per presentare la documentazione valida dal profilo del diritto svizzero, formalità che si sono concluse 15 giorni prima dell'inoltro della procedura giudiziaria, quest'ultima è stata considerata tempestiva.
A mio giudizio le considerazioni del Tribunale federale sono discutibili, dato che una cosa è avere sufficiente certezza di non essere il padre (e questa certezza esisteva al più tardi nel mese di giugno/luglio 2008, con la conoscenza delle risultanze dell'esame del DNA) e un altra cosa è avere le prove valide dal profilo del diritto per dimostrare validamente ciò davanti al Giudice; nel caso concreto nulla impediva il padre di iniziare la procedura a giugno o luglio 2008 (o per lo meno ad agosto 2008, terminate le formalità in Bulgaria) e nel frattempo espletare le formalità svizzere che gli permettessero di dimostrare al Giudice svizzero la sua non paternità.

Il Tribunale federale conclude inoltre con il precisare che l'elemento relativo all'interesse del figlio (v. anche sentenze TF 5C.130/2003, del 14.10.2003, consid. 2 e TF 5C.292/2005 del 16.03.2006, consid. 3.4)  non costituisce una condizione supplementare per ammettere la restituzione del termine per promuovere l'azione del padre di contestazione del riconoscimento di paternità, ma è da prendere in considerazione se le circostanze non sono sufficienti a giustificare l'esistenza dei "motivi gravi"; quindi se in queste circostanze non è nell'interesse del figlio che la questione della sussistenza del legame di filiazione sia comunque chiarita, la restituzione dei termini deve essere negata.

il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero. Il nuovo codice ha rimpiazzato il 26 codici cantonali i quali, per le procedure giudiziarie avviate dopo il 1° gennaio 2011, hanno perso di valore.
Il diritto transitorio prevede che fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento dell’entrata in vigore del Codice di diritto processuale civile svizzero si applica il diritto procedurale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC-CH). Tuttavia l'art. 405 cpv. 1 CPC-CH precisa che alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione.

Il caso qui trattato si riferisce ad un decreto supercautelare emanato il 31 dicembre 2010, ma ricevuto dalle parti i primi di gennaio 2011. Ora per “comunicazione” non si intende la data in cui il primo Giudice ha statuito o ha spedito la sentenza, bensì la data che fa decorrere il termine di ricorso (Frei/Willisegger in: Basler Kommentar, ZPO, Basilea 2010, n. 4 ad art. 405), ovvero quella in cui avviene la notificazione. Per cui, come nel caso concreto, nel caso in cui la notificazione sia avvenuta dopo l'entrata in vigore del Codice di procedura civile svizzero, al procedimento di impugnazione si applica la legge nuova e non più la procedura civile cantonale.

Le “decisioni di prima istanza in materia di provvedimenti cautelari” con un valore patrimoniale sono impugnabili mediante appello (art. 308 CPC-CH) o reclamo (art. 319 CPC-CH), a dipendenza del valore litigioso.
Tanto nell'uno quanto nell'altro caso, in ogni modo, la decisione dev'essere stata presa dal Giudice dopo avere sentito la controparte. Provvedimenti superprovvisionali non possono essere oggetto di appello né di reclamo (FF 2006 pag. 6729 in alto), a meno che il Giudice si sia limitato a respingere un provve­dimento superprovvisionale.
L'art. 265 cpv. 1 e 2 CPC-CH non prevede più in effetti, come l'art. 379 cpv. 2 CPC ticinese, che in simile ipotesi l'istante possa chiedere al Giudice entro dieci giorni di accogliere la richiesta previo contraddittorio.
Qualora infine un provvedimento superprovvisionale sia in parte accolto e in parte respinto, la decisione del Giudice è – per principio – insindacabile, dovendosi attendere che la controparte sia stata sentita nella misura in cui il provvedimento è stato accolto; dandosi particolare urgenza (“pericolo d'elusione”), tuttavia, non è esclusa l'impugnabilità immediata della decisione nella misura in cui il provvedimento superprovvisionale è stato respinto (Reetz/Theiler in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zurigo/Basilea/Ginevra 2010, n. 34 ad art. 308, pag. 1854).

Nella fattispecie il Pretore ha accolto appieno la richiesta cautelare dell'istante, per cui l'appello della controparte è stato giudicato irricevibile.

Come indicato sopra, il Tribunale federale nella sentenza DTF 137 III 417 del 4 ottobre 2011 ha escluso la possibilità di impugnare qualsivoglia decreto supercautelare.

Della trascuranza degli obblighi di mantenimento abbiamo già parlato nel caso 156 e caso 67.

L'art. 217 cpv. 1 CP prevede che chiunque non presta gli alimenti o i sussidi che gli sono imposti dal diritto di famiglia, benché abbia o possa avere i mezzi per farlo, è punito, a querela di parte, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.

Giusta l'art. 276 cpv. 1 CC, i genitori devono provvedere al mantenimento del figlio, incluse le spese d’educazione e formazione e delle misure prese a sua tutela. Una condizione essenziale per l'applicabilità di tale norma é l'esistenza di un rapporto di filiazione (DTF 129 II 646, consid. 4.1). La punibilità penale in caso di mancato pagamento degli alimenti presuppone il legame di filiazione: se i genitori del figlio non sono sposati, il legame di filiazione esiste in caso di riconoscimento di paternità o di sentenza giudiziaria accertante la paternità, cresciuta in giudicato. La punibilità avrà effetto da questo momento e poco importa che poi un eventuale giudizio di merito, accertante la paternità e l'obbligo alimentare, abbia effetto retroattivo; tuttavia il padre potrà essere punito anche per gli arretrati dal momento in cui alla crescita in giudicato della sentenza, pur avendone i mezzi, non vi adempia.

Pendente causa tuttavia l'art. 283 CC prevede che quando la paternità sia presunta e la presunzione non possa essere infirmata da prove rapidamente esperibili, il presunto padre, ad istanza della controparte, deve già prima della sentenza pagare adeguati contributi per il mantenimento del figlio.
Naturalmente il Giudice deve emanare una decisione provvisionale che preveda l'obbligo contributivo e, come tale, la decisione provvisionale potrà anche cadere al termine della procedura, qualora la paternità non fosse effettivamente accertata; tuttavia per il periodo in cui il decreto provvisionale ha esplicato i suoi effetti si è creato un obbligo alimentare e pertanto il presunto padre deve pagare; in caso di sua sottrazione al pagamento, egli potrebbe essere punibile ex art. 217 CP, in particolare qualora lo avesse fatto intenzionalmente e avesse o potesse avere i mezzi per farlo, a prescindere dal destino del merito dell'azione di paternità.

Da notare infine che il Tribunale federale precisa che un eventuale obbligo alimentare basato su una convenzione privata tra la madre e il padre biologico, dove tuttavia quest'ultimo non riconosce il figlio, non è sufficiente per rendere applicabile l'art. 217 CP, mancando il legame di filiazione che crea il diritto al mantenimento ex art. 276 CC.

La fattispecie è la seguente:

- matrimonio il 23.03.1983 con regime dei beni ordinario;
- atto di separazione dei beni del 17.04.1998 indicante che il marito avrebbe ceduto alla moglie due immobili;
- il medesimo giorno, con atto separato, il marito dona i due immobili alla moglie;
- i fondi hanno continuato ad essere gestiti dal marito, il quale li ha venduti rispettivamente il 29.10.1999 e il 05.02.2003;
- il 01.10.2003 i coniugi si separano e il 27.10.2005 viene inoltrata la procedura di divorzio.

La moglie chiede la condanna del marito a restituirle il ricavato delle vendite dei due immobili. Il Tribunale cantonale le nega tale risarcimento e la sentenza viene confermata dal Tribunale federale.

Il Tribunale cantonale ha cercato di capire la reale intenzione dei coniugi al momento della sottoscrizione dell'atto di separazione dei beni e contestuale donazione dei due immobili del marito alla moglie. Ha rilevato in particolare che a quell'epoca il marito aveva avviato un'attività indipendente e i coniugi desideravano poter proteggere gli interessi finanziari della famiglia evitando che eventuali creditori del marito potessero poi pignorargli dei beni; ha inoltre constatato che la moglie si è occupata dei fondi tramite istruzioni del marito e che quest'ultimo aveva incassato il prezzo di compravendita sul proprio conto senza che la moglie, allora, gli avesse chiesto il versamento del denaro; oltre tutto la moglie stessa aveva affermato che la cessione a suo favore degli immobili non era scaturita da una volontà di donare da parte del marito.
In base a tali fatti i Giudici cantonali hanno dunque concluso per l'esistenza di un contratto fiduciario relativo alla donazione dei due fondi e che i coniugi avevano anche convenuto che la moglie avrebbe esercitato i suoi diritti di proprietaria conformemente alle istruzioni e nell'interesse del marito.

Ricordiamo che il contratto fiduciario ha per oggetto il trasferimento integrale dal fiduciante al fiduciario dei diritti sui beni oggetto del contratto, così che il fiduciario diviene proprietario dell'oggetto che gli è consegnato o titolare del diritto che gli è trasferito (DTF 119 II 326, consid. 2b; DTF 117 II 429, consid. 3b); con tale contratto le parti, oltre ad accordarsi sul trasferimento dei diritti sui beni, si accordano sull'uso che il fiduciario farà dei diritti trasferitigli: questo accordo è basato su un contratto di mandato (art. 394 e segg. CO; DTF 99 II 393, consid. 6).

Occorre rilevare che il Tribunale federale non ha riesaminato i fatti che hanno condotto la Corte cantonale a considerare la sussistenza di un contratto fiduciario tra marito e moglie, ma si è ritenuto vincolato ai fatti accertati in sede cantonale (art. 105 LTF), tenuto conto che la ricorrente non ha dimostrato l'arbitrarietà dell'accertamento dei fatti o che i medesimi fossero stati accertati in violazione di normative di diritto federale. Il Tribunale federale è dunque vincolato dalle constatazioni dei Giudici cantonali concernenti la sussistenza della comune e reale volontà di concludere un contratto fiduciario relativamente agli immobili donati e l'esercizio da parte della moglie dei suoi diritti di proprietà secondo le istruzioni del marito e nell'interesse di quest'ultimo. Se la moglie è la proprietaria giuridica degli immobili, secondo l'accordo fiduciario tra i coniugi non è tuttavia avente diritto economico dei medesimi: a queste condizioni il Tribunale federale ha dunque confermato che la moglie non poteva pretendere la restituzione del ricavato della vendita dei fondi, non avendo i Giudici cantonali violato il diritto federale, segnatamente le normative sul mandato.

In sostanza dalla sentenza emerge chiaramente come tali contratti di natura fiduciaria siano perfettamente validi.