La fattispecie è sinteticamente la seguente:

• matrimonio del 2002;
• due figli nati nel 2005 e nel 2007;
• nel 2007 il preteso padre biologico chiede all'autorità tutoria la nomina di un curatore per permettere l'avvio di una procedura di disconoscimento di paternità;
• i coniugi si separano;
• l'autorità tutoria accoglie l'istanza di curatela.

L'art. 255 cpv. 1 CC prevede che il marito è presunto essere il padre del figlio nato durante il matrimonio; questa presunzione può essere contestata dinanzi al Giudice dal marito (art. 256 cpv. 1 cifra 1 CC) o dal figlio, se la comunione domestica dei coniugi è cessata durante la sua minore età (art. 256 cpv. 1 cifra 2 CC).
L'azione del figlio è di natura strettamente personale, indipendente dai diritti della madre e del presunto padre (marito della madre), e può essere da lui intentata qualora disponga della necessaria capacità di discernimento; in assenza del necessario discernimento il figlio può intentare l'azione di disconoscimento di paternità per il tramite di un curatore di rappresentanza (art. 392 cifra 2 CC), il quale condurrà la procedura in rappresentanza del minore (DTF 122 II 289 consid. 1c, pag. 293 e citazioni). In questo caso è l'autorità tutoria che determina l'interesse o meno del figlio ad avviare una tale procedura giudiziaria (DTF 121 III 1, consid. 2c, pag. 4 e citazioni) e il figlio minorenne non ha alcun diritto incondizionato ad avviare la procedura; l'autorità tutoria dovrà valutare l'interesse del minore paragonando la sua situazione con o senza il disconoscimento: terrà in particolare in considerazione le conseguenze d'ordine psico-sociale, nonché materiali, come ad es. l'eventualità della perdita del diritto al mantenimento e delle aspettative successorie (DTF 121 III 1, consid. 2c, pag. 5); sarà ad esempio contrario all'interesse del minore avviare una procedura di disconoscimento di paternità allorquando vi sia incertezza quanto al padre biologico, o se il futuro contributo di mantenimento sarà notevolmente modesto, o ancora se le relazioni personali tra fratelli e sorelle sono strette e con l'azione di disconoscimento di paternità fossero seriamente turbate, oppure ancora quando non si possa ritenere che il figlio potrà intrattenere delle relazioni socio-psichiche positive con il genitore biologico.

Nel caso concreto l'autorità cantonale (il Tribunale federale ha respinto il ricorso del presunto padre, marito della madre) aveva nominato un curatore per l'avvio della procedura di disconoscimento di paternità, ritenendo ciò nell'interesse del minore, a seguito dei legami più intensi con il padre biologico, la possibilità di quest'ultimo di assumersi il mantenimento del minore, nonché la possibilità di continuare a vivere in Svizzera nonostante la nazionalità estera del padre biologico.

Per quanto riguarda il figlio maggiorenne, la recente giurisprudenza del Tribunale federale riconosce  un'importanze crescente alla conoscenza delle proprie origini, prerogativa derivante in particolare dall'art. 7 cpv. 1 della Convenzione internazionale del 20 novembre 1989 sui diritti del fanciullo. Si tratta infatti di un diritto costituzionale assoluto, imprescrittibile e inalienabile, indipendente da qualsiasi ponderazione di interessi (DTF 128 I 63). La giurisprudenza ha riconosciuto tale diritto al figlio adottivo, ma anche per qualsiasi altro figlio, compreso se nato durante il matrimonio del propri presunti genitori (DTF 134 III 241).
Tali principi non sono stati tuttavia estesi ai figli minorenni, così che la ponderazione dei contrapposti interessi resta per loro determinante. Ciò non ha tuttavia alcuna portata rispetto all'azione di disconoscimento di paternità: infatti un'azione tendente all'accertamento delle proprie origini può essere avviata indipendentemente da un'azione di disconoscimento di paternità; tuttavia in tal caso l'autorità tutoria dovrà esaminare, nell'ambito della ponderazione degli interessi del minore, se la conoscenza della sua ascendenza, senza modifica del suo statuto giuridico, rischi di turbarlo ed essere di pregiudizio per il medesimo.

Nel caso concreto siamo in presenza di genitori che non erano coniugati e alla madre spettava l'autorità parentale esclusiva sulla figlia (art. 298 cpv. 1 CC). A seguito di un incidente la madre è deceduta; a quel momento la figlia aveva tre anni. Nei suoi atti è stato rinvenuto uno scritto indicante che in caso di suo decesso la custodia della figlia avrebbe dovuto essere conferita a sua sorella (zia materna della bambina). L'autorità tutoria ha tuttavia deciso la nomina di un curatore con l'obiettivo di valutare a chi affidare la custodia futura della bambina. Per finire, dopo le necessarie indagini, l'autorità tutoria ha deciso che la figlia dovesse essere data in custodia al padre, con il contestuale esercizio dell'autorità parentale.

Nel caso concreto la zia si è prevalsa di uno scritto della madre della bambina, sua sorella, indicante che in caso di suo decesso la figlia dovesse esserle affidata.

Ai sensi dell'art. 298 cpv. 2 CC al momento del decesso della madre l’autorità tutoria nomina un tutore al figlio o trasferisce al padre l’autorità parentale, secondo quanto richiesto dal bene del figlio.
L'art. 380 CC prevede che se non esistono gravi motivi in contrario, nella nomina del tutore l’autorità tutoria deve dare la preferenza ad un prossimo parente idoneo. Se il tutelato, il di lui padre o la di lui madre designano come tutore una persona di loro fiducia, tale indicazione dev’essere seguita, a meno che gravi motivi non vi si oppongano (art. 381 CC).
Il Tribunale federale ha tuttavia già avuto modo di ribadire che i parenti non hanno un diritto ad essere designati tutori né ai sensi dell'art. 380 CC, ne ai sensi dell'art. 381 CC (DTF 118 Ia 229, consid. 2., pag. 230 e segg.; DTF 117 Ia 506, pag. 507; DTF 107 II 504, consid. 3, pag. 506 e segg., DTF 107 Ia 343, consid. 2, pag. 344 e segg.; sentenza TF 5A_443/2008 del 14 ottobre 2008, consid. 2.2).
Nella sentenza pubblicata in DTF 117 Ia 504 (507) il Tribunale federale ha indicato che ai sensi dell'art. 380 CC esiste un diritto di preferenza, ma ciò non significa che il parente ha un diritto ad essere nominato tutore. Questo diritto preferenziale non è a garanzia degli interessi del parente, bensì del minore, rispettivamente di interesse pubblico, dato che il legislatore è partito dalla presunzione confutabile che un parente sia più indicato ad essere nominato quale tutore. Lo stesso vale per l'applicazione dell'art. 381 CC.

Orbene, un parente non ha un diritto di essere nominato quale tutore secondo gli art. 380 CC e art. 381 CC e non può dunque dedurne una legittimazione a ricorrere in base a queste norme. Nel caso concreto la zia della bambina non ha dimostrato che per lei la situazione fosse differente e non può neppure dedurre una una legittimazione a ricorrere dall'art. 298 cpv. 2 CC.

Sul tema del "testamento genitoriale" cfr. anche P. Meier, Le sort de l'enfant après le décès du parent titulaire des droits parentaux, en particulier le testament parental, RDT 2001, pag. 61 e segg.

Il Tribunale d'appello indica in particolare che la competenza delle autorità tutorie chiamate a emanare misure a protezione del figlio non è regolata dalla legge sul foro (art. 1 cpv. 2 lett. a LForo). Tali misure «sono ordinate dalle autorità tutorie del domicilio del figlio» (art. 315 cpv. 1 CC). «Se il figlio vive presso genitori affilianti o altrimenti fuori della comunione domestica dei genitori, ovvero se vi è pericolo nel ritardo, sono pure competenti le autorità del luogo di dimora del figlio» (art. 315 cpv. 2 CC).
Il domicilio del figlio è disciplinato dall’art. 25 cpv. 1 CC. Quello del figlio sotto l’autorità parentale corrisponde al domicilio dei genitori o, se i genitori non hanno un domicilio comune, al domicilio del genitore che ne ha la custodia; negli altri casi è determinante il luogo di dimora. Il Tribunale federale ha avuto modo di precisare recentemente che qualora un figlio sia soggetto all’autorità parentale di uno solo dei genitori, il suo domicilio si trova al domicilio del genitore che detiene l’autorità parentale, a prescindere dalla questione di sapere se quest’ultimo abbia la custodia oppure no (DTF 133 III 305). La competenza – alternativa – dell’autorità tutoria al luogo di dimora entra in considerazione solo se il figlio vive presso genitori affilianti (art. 300 CC) o altrimenti fuori della comunione domestica dei genitori, ovvero se vi è pericolo nel ritardo. In caso di conflitto negativo di competenza fra autorità tutorie il Tribunale federale interpreta l’art. 315 cpv. 2 CC nel senso che abilitata a ordinare e gestire misure a protezione del figlio è l’autorità del domicilio del minorenne, seppure l’autorità al luogo di dimora abituale possa apparire più idonea perché meglio a conoscenza della situazione (DTF 129 I 421 consid. 2).
Se il figlio cambia domicilio, le misure protettrici vanno trasferite all’autorità tutoria del nuovo domicilio, sempre che ciò sia conforme al bene di lui (Raccomandazioni della Conferenza delle autorità cantonali di tutela del settembre 2002, in: RDT 57/2002 pag. 230 n. 2.2.3.2). Da notare che nei casi in cui il figlio non vive con i genitori, in caso di cambiamento di domicilio del titolare dell'autorità parentale restano competenti le autorità del domicilio dove continua a vivere il figlio in custodia di terzi (art. 315 cpv. 2 CC) (v. anche BOA N. 26, dicembre 2003).
Sulla differenza tra custodia parentale e autorità parentale v. caso-062 e A. Forni, Autorità parentale congiunta: situazione attuale e nuove prospettive, pag. 4.

Le due sentenze sopra citate risolvono, a mio giudizio, in modo non del tutto soddisfacente la questione relativa all'assistenza giudiziaria nell'ambito delle azioni di accertamento o disconoscimento di paternità in cui viene designato un curatore al minore.
Il Tribunale d'appello indica che se il curatore del minore non è avvocato, occorre esaminare se, tenuto conto della complessità della causa e delle procedura applicabile, il curatore in questione abbia le capacità necessarie per rappresentare il minore in giudizio. Per contro, ove il curatore sia avvocato, non occorre designarne uno d'ufficio e in particolare in tal caso, se il minorenne non dispone di mezzi finanziari sufficienti per retribuire il curatore, la spesa rientra nei costi di gestione della curatela e va a carico dell'autorità tutoria. Il Tribunale d'appello ha inoltre precisato che se il curatore svolge mansioni legali, ossia è avvocato e rappresenta il curatelato come legale, egli va remunerato in base alla Tariffa dell'Ordine degli avvocati, con riduzione del 30% se la situazione economica del pupillo lo giustifica. Di regola in questi casi nel campo civile viene applicata una tariffa oraria di CHF 220.00 ridotti del 30%, per cui di CHF 154.00 orari.

L'aspetto poco soddisfacente riguarda la distinzione puramente teorica sull'assunzione delle spese operata dal Tribunale d'appello (ma in applicazione rigorosa della legge) laddove il minore non dispone di risorse economiche sufficienti per far fronte ai costi della lite (spese di giustizia e legali). Infatti le Commissioni Tutorie Regionali (CTR) sono libere di designare un curatore con o senza conoscenze giuridiche. La scelta apparentemente più logica potrebbe sembrare che per le procedure giudiziarie di accertamento o disconoscimento di paternità le Commissioni Tutorie nominino un curatore avvocato. Tuttavia la soluzione non è necessariamente questa. Ad es. di prassi le CTR designano un tutore dell'Ufficio del Tutore Ufficiale per le azioni di accertamento di paternità nei casi in cui nasce un bambino da genitori non coniugati e dove il padre non è noto o non intende riconoscere il bambino (e ciò di regola per una durata di due anni - art. 309 cpv. 3 CC). In queste evenienze, qualora si rendesse necessaria un'azione di paternità la CTR o il curatore (se è stato esplicitamente autorizzato dalla CTR in tal senso) dovrebbe designare un avvocato, oltre il curatore già nominato. In questi casi l'assistenza giudiziaria sarebbe legittima in condizioni di indigenza.
Orbene, la differenza sostanziale sta nel fatto che nel caso in cui sia possibile chiedere l'assistenza giudiziaria le relative spese di patrocinio sono assunte (anticipate) dal Cantone, mentre nei casi in cui non sia possibile chiedere l'assistenza giudiziaria (siccome il curatore è avvocato) sarà il Comune di domicilio della madre (detentrice dell'autorità parentale) - e non l'autorità tutoria - a doversi far carico (anticipare) le spese del curatore-avvocato.
Non credo che sia la soluzione più ragionevole far propendere le CTR per una scelta o per l'altra tenendo conto anche dell'aspetto relativo a chi paga (o anticipa) le spese di curatela; non va infatti sottovalutato il fatto che le CTR, pur essendo regionali e non più comunali, sono nominate e in buona parte finanziate dai Comuni, per cui possiamo anche aspettarci che possano seguire più la strada di nominare curatori non avvocati, per poi designare in caso di azione giudiziaria un avvocato e permettere così al curatelato di chiedere l'assistenza giudiziaria che, se concessa, sarà anticipata dal Cantone e non dal Comune.
Si tratta a mio avviso di un aspetto che merita approfondimento da parte del legislatore, non essendo a mio modo di vedere censurabile la distinzione operata dal Tribunale d'appello in base alla legislazione attuale.

* Sentenze non pubblicate, ma reperibili limitatamente alla massima sul sito del Tribunale d'appello: inc. 11.2004.18 e inc. 11.2004.29.

Di regola le decisioni dell'autorità tutoria (in Ticino dal 2001 le Commissioni Tutorie Regionali) sono impugnabili all'autorità di vigilanza sulle tutele entro il termine di 10 giorni (art. 420 cpv. 2 CC).
Tuttavia la legge cantonale (ticinese) sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele (Ltut) non precisa se la risoluzione con cui l'autorità tutoria decide di esperire un mezzo istruttorio sia impugnabile. Occorre dunque far capo alla legge (cantonale) di procedura per le cause amministrative (Lpam), applicabile giusta l'art. 21 della Ltut (e richiamata anche dall'art. 424 cpv. 2 CPC).
Come detto, secondo la legge di procedura per le cause amministrative (Lpam) la decisione con cui un'autorità ordina l'assunzione di un mezzo istruttorio nella prospettiva di una decisione finale è considerata "incidentale" e come tale risulta impugnabile solo ove provochi al ricorrente un danno "non altrimenti riparabile", cioè un pregiudizio che non potrà essere completamente rimediato nemmeno da una decisione finale favorevole o da un ricorso interposto contro tale decisione.
Di regola contro le decisioni dell'autorità di vigilanza sulle tutele è dato appello entro venti giorni alla Camera civile del Tribunale d’appello (art. 48 Ltut). Tuttavia la decisione con cui l'autorità di vigilanza statuisce su una decisione meramente incidentale dell'autorità tutoria in passato non era appellabile.
Il tribunale d'appello ha tuttavia recentemente mitigato tale prassi nel senso di ammettere la ricevilibilità di tutti gli appelli diretti contro le decisioni incidentali emanate dall'autorità di vigilanza (indipendentemente quindi dall'appellabilità della relativa decisione secondo le norme di procedura civile), a condizione tuttavia che il ricorrente faccia valere dinanzi al Tribunale d'appello il rischio di un pregiudizio irreparabile (I CCA 14.01.2005 in re P., inc. n. 11.2005.5). In quest'ultima sentenza il Tribunale d'appello ha indicato che la decisione con cui l'autorità tutoria ordina l'assunzione di una perizia psichiatrica dell'interdicendo o il suo accompagnamento forzato è appellabile a condizione che l'interessato faccia valere un rischio di pregiudizio irreparabile. Di per sé l'assunzione di una perizia psichiatrica o l'accompagnamento forzato non comporta un pregiudizio irreparabile per l'interdicendo, a meno che risulti sproporzionato rispetto al fine perseguito (precisazione della giurisprudenza).
Nel caso concreto l'autorità tutoria ha emanato una decisione con cui veniva fatto ordine di eseguire sul minore una visita proctologica; è stato indicato che una tale decisione non provoca di regola un danno irreparabile. Da notare che il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che la decisione con cui un'autorità tutoria ordina una perizia psichiatrica nell'ambito di una procedura d'interdizione non comporta - di regola - una grave ingerenza nella libertà individuale, nemmeno se la perizia viene eseguita contro la volontà dell'interdicendo e richiede qualche giorno di degenza in istituto (DTF 124 I 43, consid. 3c, con riferimenti).


* Sentenza non pubblicata.

Nella sentenza in questione i Tribunali di prima e seconda istanza cantonale avevano negato le relazioni personali tra padre e figli e tuttavia previsto la nomina di un curatore, con l'idea che tale persona potesse fare in modo che i contatti tra padre e figli potessero essere in futuro ristabiliti.
Il Tribunale federale ha negato la possibilità della nomina del curatore, siccome non è stato possibile fissare neppure un diritto di visita accompagnato ed i figli hanno chiaramente espresso la volontà di non avere contatti con il padre, a seguito del fatto che avevano subito da lui violenze.
La sentenza in questione pone dunque l'accento sulla funzione del curatore ex art. 308 CC, che è ad es. quella di sorvegliare le relazioni personali, ma non quella di permettere il riavvicinamento tra genitore non affidatario e figli nel caso in cui sia negato un diritto di visita.
L'altro aspetto di fondamentale importanza è che i Giudici federali hanno messo chiaramente l'accento sul fatto che la volontà dei figli - nel caso concreto di età dai 12 ai 18 anni - di non voler avere relazioni personali con il padre va rispettata, richiamando altresì la sentenza pubblicata in DTF 124 III 90 (con riferimenti ivi citati).

* Sentenza pubblicata in DTF 126 III 219.