Il caso Zaunegger si riferisce ad una sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo per un caso tedesco, per cui non riguarda direttamente la legislazione e giurisprudenza svizzere. La legge tedesca prevede che se la madre non è coniugata con il padre al momento della nascita del figlio, i genitori possono esercitare l'autorità parentale congiuta solo se ne fanno domanda congiunta o se si sposano; in assenza di queste due condizioni alternative, è la sola madre che può esercitare l'autorità parentale esclusiva sul figlio (cfr. § 1626a BGB). In assenza di susseguente matrimonio o di accordo della madre, il padre non coniugato può ottenere l'autorità parentale solo se la stessa è stata revocata alla madre nell'interesse del figlio (§ 1666 BGB).

La Corte europea dei diritti dell'uomo ha esaminato la fattispecie dal profilo dell'art. 14 CEDU combinato con l'art 8 CEDU. Ha constatato che se l'interesse del minore non è minacciato e che la madre rifiuta l'esercizio comune dell'autorità parentale il diritto tedesco non dà al padre non coniugato la possibilità di far esaminare da un Tribunale se l'attribuzione dell'autorità parentale congiunta possa essere comunque ritenuta nell'interesse del figlio. La legge presume dunque che l'autorità parentale congiunta decisa contrariamente alla volontà della madre è prima facie contraria all'interesse del minore, ciò che non può essere considerato ammissibile. Vi è una sproporzione tra l'assenza di possibilità di far rivedere in genere la questione dell'attribuzione iniziale dell'autorità parentale alla madre e lo scopo di proteggere gli interessi del bambino nato al di fuori di un matrimonio. La Corte europea ha dunque constatato l'esistenza della violazione dell'art. 14 CEDU in relazione all'art 8 CEDU.

Tale importante decisione ha un importante impatto in Svizzera sull'interpretazione degli art. 298a CC e art. 133 cpv. 3 CC. Nonostante quanto indicato nel caso-276 a mio giudizio i giudici dovranno ormai, su domanda di un genitore, esaminare se l'autorità parentale congiunta è nell'interesse del minore, anche se l'altro genitore vi si oppone (cfr. in questo senso anche Meier Ph., Autorité parentale conjointe, in RAMA 2010, pag. 246 e segg.).

Con il presente commento faccio astrazione del caso concreto, limitandomi a richiamare alcuni principi alla base dell'istituzione di una curatela educativa.

L'art. 308 CC prevede che se le circostanze lo richiedono, l’autorità tutoria nomina al figlio un curatore, perché consigli ed aiuti i genitori nella sua cura; l’autorità tutoria può conferire al curatore speciali poteri, segnatamente la rappresentanza del figlio per salvaguardarne il diritto al mantenimento o diritti d’altra natura e la vigilanza delle relazioni personali; l’autorità parentale può essere corrispondentemente limitata.

Dalla normativa sopra citata si evince subito che la competenza per decidere una curatela educativa spetta all'autorità tutoria e non al giudice; quest'ultimo può tuttavia sollecitare l'autorità tutoria nella nomina di un curatore educativo, segnatamente laddove il giudice si trovi a dirimere una vertenza famigliare di separazione o di divorzio.

La curatela educativa, prevista all'art. 308 cpv. 1 CC, costituisce una misura di protezione del figlio (art. 307 CC), che permette all'autorità tutoria, se le circostanze lo impongono, di nominare al minore un curatore che assista i suoi genitori con consigli e sostegni nella cura del figlio. La curatela educativa va oltre alla designazione di una persona o di un ufficio idoneo che abbia diritto di controllo e informazione (art. 307 cpv. 3 CC) (DTF 108 II 372, consid. 1). La curatela educativa presuppone che lo sviluppo del figlio sia messo in pericolo (DTF 108 II 372, consid. 1), che questo pericolo non possa essere evitato dai genitori medesimi (art. 307 cpv. 1 CC), neppure con delle misure più contenute previste all'art. art. 307 CC (principio della sussidiarietà) e che l'intervento attivo di un consigliere appaia appropriato per raggiungere lo scopo voluto (principio dell'adeguatezza). Il principio della proporzionalità è il punto centrale delle misure a protezione del figlio e la misura deve essere atta a raggiungere lo scopo della protezione che ci si è prefissi ed è necessaria (principio della proporzionalità). La decisione prenderà in considerazione tutte le circostanze del caso, non solo dal punto di vista giuridico, ma anche in funzione degli aspetti sociali, medici ed educativi della situazione e della costellazione familiare.

Nel caso concreto siamo in presenza di un'ipotesi di rapimento internazionale di minori tra la Svizzera e l'Italia. Sia la Convenzione del Consiglio d'Europa sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia di affidamento di minori e sul ristabilimento dell'affidamento del 20 maggio 1980 (RS 0.211.230.01) che la Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale dei minori del 25 ottobre 1980 (CArap; RS 0.211.230.02) sono state firmate da entrambi gli Stati.

Nella fattispecie è stato adito direttamente il Tribunale d'appello (art. 7 cpv. 1 LF-RMA) e, tenuto conto che la richiesta per via diplomatica è giunta all'Autorità centrale della Confederazione solo in seguito (e in circostanze del genere si è già potuto appurare che l'Ufficio federale di giustizia non intraprende più alcunché), il Presidente della Ia Camera Civile del Tribunale d'appello ha ordinato una mediazione tra coniugi (art. 8 cpv. 2 LF-RMA) e ha lasciato alle parti il tempo di trovare una composizione stragiudiziale della lite, avvertendo l'Autorità centrale con copia delle ordinanze (art. 8 cpv. 3 LF-RMA). Entrambi i tentativi sono risultati infruttuosi, per cui è stato designato al minore di un curatore di rappresentanza (art. 9 cpv. 3 LF-RMA); del minore, avendo solo quattro anni, non ne è occorsa invece l'audizione (art. 9 cpv. 2 LF-RMA; DTF 133 III 146, in particolare pag. 148 consid. 2.3 e 2.4).

Tenuto conto del fatto che le motivazioni alla base della sentenza finale del Tribunale federale sono state in parte differenti rispetto a quanto contenuto nella sentenza del Tribunale d'appello, qui di seguito verranno riprese unicamente le considerazioni della Corte federale.

Il 5 ottobre 2010 il padre ha presentato un'istanza alla Ia Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino per ottenere il ritorno del figlio a Palermo invocando la violazione della Convenzione dell'Aia del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili del rapimento internazionale dei minori (CArap; RS 0.211.230.02).
Con sentenza 25 gennaio 2011 la Corte cantonale ha respinto l'istanza considerando, in sostanza, che il trasferimento del minore in Svizzera non può definirsi illecito ai sensi dell'art. 3 CArap.

Il padre ha dunque adito il Tribunale federale nel termine di 10 giorni dall'emanazione della decisione finale dell'autorità cantonale di ultima istanza (art. 100 cpv. 2 LTF).

La CArap mira a ripristinare lo status quo ante (DTF 133 III 146 consid. 2.4), assicurando il ritorno immediato dei minori trasferiti o trattenuti illecitamente in qualsiasi Stato contraente (art. 1 lett. a CArap). Il trasferimento o il mancato ritorno di un minore è considerato illecito quando avviene in violazione di un diritto di custodia attribuito a una persona, a un'istituzione o ad ogni altro ente, solo o congiuntamente, dal diritto dello Stato in cui il minore aveva la dimora abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato ritorno (art. 3 cpv. 1 lett. a CArap) e quando tale diritto era esercitato di fatto, solo o congiuntamente, al momento del trasferimento o del mancato ritorno, o lo sarebbe stato se non fossero occorsi tali avvenimenti (art. 3 cpv. 1 lett. b CArap).

Il trasferimento del minore a Lugano è avvenuto il 13 agosto 2010; prima di tale data la dimora abituale del minore era in Italia (a Palermo) e quel giorno entrambi i genitori detenevano il diritto di custodia sulla figlia.
I Giudici cantonali hanno constatato che i coniugi avevano l'intenzione di emigrare a Lugano e che il processo di dislocazione non era ancora concluso ma era in fase di avanzata attuazione; non è dato di sapere quando e perché il marito avrebbe abbandonato tale proposito di emigrare a Lugano e quando avrebbe reso noto alla moglie di opporsi al trasferimento della figlia. I Giudici cantonali sono pertanto giunti alla conclusione che non vi è stata violazione del diritto di custodia del ricorrente e che il trasferimento del minore non può definirsi illecito ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 lett. a CArap.

Il Tribunale federale ha in particolare esaminato se nel caso concreto le condizioni di cui all'art. 3 cpv. 1 CArap fossero adempite.
Il trasferimento o il mancato ritorno di un minore è considerato illecito innanzi tutto quando avviene in violazione di un diritto di custodia attribuito dal diritto dello Stato in cui il minore aveva la dimora abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato ritorno (art. 3 cpv. 1 lett. a CArap; DTF 133 III 694 consid. 2.1).
Né la CArap né la LF-RMA, entrata in vigore il 1° luglio 2009, contengono una definizione della nozione di "dimora abituale". Secondo la giurisprudenza, tale nozione deve essere interpretata in modo autonomo. La dimora abituale deve di principio essere determinata secondo i principi già sviluppati per la Convenzione del 5 ottobre 1961 concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione di minorenni. Determinante è quindi il centro effettivo della vita del minore e delle sue relazioni. Tale luogo può risultare tanto dalla durata di fatto della dimora e dei legami che ne derivano, quanto dalla durata prevista della dimora e dall'integrazione che ci si attende. Un soggiorno di sei mesi crea - di principio - una dimora abituale, ma la dimora può anche divenire abituale subito dopo il cambiamento del luogo di soggiorno se è destinata ad essere duratura e a sostituire il precedente centro della vita e delle relazioni. La dimora abituale si definisce in base ad elementi percepibili dall'esterno e va definita per ciascuno singolarmente. La dimora abituale di un figlio coincide di norma con il centro della vita di un genitore almeno. Trattandosi di un neonato o di un bambino piccolo, sono decisivi quali indizi della sua dimora abituale le sue relazioni familiari con il genitore cui egli è affidato; i legami di una madre con uno Stato comprendono generalmente anche il figlio. La formazione scolastica o professionale e la frequentazione di una scuola dell'infanzia valgono quali forti indizi di dimora abituale (cfr. per tutto ciò consid 6.2.1.1 della sentenza del Tribunale federale oggetto del presente caso, con i vari riferimenti).

Nel caso concreto la Corte cantonale ha considerato che, immediatamente prima del suo trasferimento, la dimora abituale del minore si trovava in Italia.

Il diritto di custodia, che può segnatamente discendere da un'attribuzione per legge, da una decisione giudiziaria o amministrativa o da un accordo vigente secondo il diritto dello Stato in cui il minore aveva la dimora abituale (art. 3 cpv. 2 CArap), comprende il diritto vertente sulla cura della persona del minore e, in particolare, quello di decidere della sua dimora (art. 5 lett. a CArap).

Ora, conformemente al diritto italiano (diritto dello Stato in cui il minore aveva la sua dimora abituale prima del trasferimento), la potestà è esercitata di comune accordo da entrambi i genitori, salvo decisione del Giudice sull'affidamento dei figli in caso di separazione giudiziale o consensuale (art. 316 comma 2 in rel. con l'art. 155 comma 2, l'art. 155-bis comma 1 e l'art. 158 comma 2 del Codice civile italiano del 16 marzo 1942).

Nella fattispecie, in assenza di una tale decisione giudiziale, il padre deteneva pertanto un legittimo diritto di custodia sul figlio. Ne segue che il trasferimento del minore è avvenuto in violazione del diritto di custodia del ricorrente e che la prima condizione dell'art. 3 cpv. 1 CArap è in concreto realizzata.

Va in seguito esaminato se la seconda condizione della norma in discussione sia parimenti adempita, ovvero la questione a sapere se il diritto di custodia era esercitato di fatto al momento del trasferimento o del mancato ritorno o lo sarebbe stato se non fossero occorsi tali avvenimenti (art. 3 cpv. 1 lett. b CArap; DTF 133 III 694 consid. 2.2).

Nel caso concreto la Corte cantonale non si è pronunciata su questa questione; l'incarto avrebbe dovuto pertanto essere ritornato alla Corte cantonale per nuovi accertamenti quo all'esercizio di fatto della custodia parentale da parte del ricorrente. Tale procedimento è stato tuttavia giudicato superfluo, in quanto, se anche fosse stabilito che il minore sia stato trasferito in modo illecito, il suo ritorno andrebbe in ogni modo rifiutato in applicazione dell'art. 13 cpv. 1 lett. a CArap.

L'art. 13 cpv. 1 lett. a CArap prevede la possibilità di rifiutare il ritorno del minore qualora la persona che vi si oppone accerti che l'istante aveva acconsentito o ha assentito a posteriori al trasferimento o al mancato ritorno. La giurisprudenza del Tribunale federale ha stabilito che in tale ambito occorre applicare criteri rigorosi e che l'onere della prova è a carico della persona che si oppone al ritorno del minore.

Ora, come accertato dai Giudici cantonali, non è dato di sapere quando e perché il ricorrente avrebbe abbandonato il proposito di emigrare a Lugano e quando avrebbe reso noto alla moglie di opporsi al trasferimento della figlia. Prima del trasferimento e dato il deteriorarsi delle relazioni coniugali il ricorrente non ha ad esempio adito il Giudice italiano perché disciplinasse la residenza del minore ai sensi dell'art. 316 comma 3 del Codice civile italiano del 16 marzo 1942. Il giorno del trasferimento, il 13 agosto 2010, è stato appurato che i parenti del ricorrente si sono sì opposti alla consegna del minore alla madre, ma nulla dimostra che anche il padre abbia manifestato il suo disaccordo. Dopo il trasferimento, il ricorrente ha inoltre atteso ben due mesi per presentare la denuncia penale, la denuncia all'Autorità centrale ai sensi della CArap e l'istanza di rientro.
Sulla base di tali accertamenti il Tribunale federale ha pertanto concluso che il ricorrente aveva chiaramente acconsentito - almeno per atti concludenti - al trasferimento del minore in Svizzera e che esiste pertanto un motivo di rifiuto del ritorno del minore ai sensi dell'art. 13 CArap.

A parte le motivazioni del Tribunale federale in parte differenti rispetto a quelle del Tribunale d'appello, l'unico punto su cui il ricorso al Tribunale federale è stato accolto si riferisce al fatto che i Giudici cantonali avevano assegnato delle ripetibili (partecipazione alle spese legali) alla madre e a carico del padre, considerato soccombente.
L'art. 26 cpv. 2 CArap prevede, di principio, la gratuità della procedura per l'istante che chiede il ritorno del minore. Il padre, che risulta soccombente, non può dunque essere condannato a versare delle spese processuali o delle ripetibili, a meno che uno degli Stati coinvolti abbia formulato una riserva fondandosi sull'art. 26 cpv. 3 CArap (sentenza del Tribunale federale 5A_25/2010 del 2 febbraio 2010 consid. 3; Messaggio del 28 febbraio 2007 concernente l'attuazione delle convenzioni sul rapimento internazionale di minori, nonché l'approvazione e l'attuazione delle Convenzioni dell'Aia sulla protezione dei minori e degli adulti, FF 2007 2406 n. 6.13).
Nella fattispecie presente né la Svizzera né l'Italia hanno formulato una tale riserva. È quindi a torto che la Corte cantonale ha condannato il ricorrente al versamento di ripetibili alla moglie.

I fatti essenziali sono i seguenti:

• coniugi sposati il 2 aprile 1993;
• figlia nata il 25 settembre 1994;
• separazione di fatto del marzo 1999;
• il Giudice delle misure a tutela dell'unione coniugale affida la figlia alla madre, prevedendo un ampio diritto di visita con il padre;
• l'8 aprile 1999 la moglie introduce l'azione di divorzio;
• il 2 agosto 2004 la prima istanza pronuncia il divorzio, confermando l'affidamento della figlia alla madre e l'ampio diritto di visita con il padre;
• le successive autorità di ricorso confermano la decisione di prima istanza;
• il 26 giugno 2006 l'ex marito inoltra una procedura giudiziaria di modifica della sentenza di divorzio e chiede l'affidamento della figlia, riservato un ampio diritto di visita con la madre;
• il 5 febbraio 2009 i Giudici di prima istanza respingono l'azione, così come pure le successive autorità di ricorso.

Secondo l'art. 134 cpv. 1 CC a istanza di un genitore, del figlio o dell’autorità tutoria, il Giudice modifica l’attribuzione dell’autorità parentale se fatti nuovi importanti lo esigono per il bene del figlio. La giurisprudenza precisa che la modifica dell'autorità parentale (e ovviamente dell'affidamento, ossia della custodia di diritto) presuppone che la nuova regolamentazione si imponga per l'interesse del figlio a seguito del sopraggiungere di fatti nuovi essenziali; la modifica dell'affidamento non dipende solo dal sopraggiungere di fatti nuovi essenziali, ma occorre che sia nell'interesse del figlio (cfr. sentenza TF 5A_616/2007 del 23 aprile 2008, 5C.32/2007 del 10 maggio 2007, consid. 4, 5C.63/2005 del 1° giugno 2005, consid. 2 non pubblicato in DTF 131 III 553; cfr. anche DTF 100 II 76, consid. 1-3 e DTF 111 II 405).

L'ex marito ha sostenuto che i Giudici avrebbero dovuto prendere in considerazione il desiderio della figlia di vivere con lui e ciò in tutti i casi dato che la figlia al momento dell'inoltro della procedura di modifica della sentenza di divorzio aveva 12 anni.
Orbene, quando la figlia è stata ascoltata nell'ambito della procedura di modifica della sentenza di divorzio aveva senz'altro già 12 anni, età a partire dalla quale la giurisprudenza indica che il desiderio di affidamento all'uno o all'altro genitore dei figli ha un peso importante (cfr. in particolare sentenza TF 5A_107/2007 del 16 novembre 2007, consid. 3.2 - cfr. caso-200), tuttavia la sola volontà del figlio non è sufficiente per legittimare la modifica della sentenza di divorzio; secondo la giurisprudenza l'assetto del divorzio va modificato se mantenere la regolamentazione adottata risulta essere di pregiudizio per il minore tanto da giustificare, nel suo interesse, una modifica delle responsabilità genitoriali.

Nel caso concreto il fatto che la figlia abbia espresso il desiderio di andare a vivere con il padre, tra l'altro anche ad un docente, affermando di non essere influenzata per questa decisione dai genitori, non è stato ritenuto sufficiente per modificare la sentenza di divorzio al punto relativo all'affidamento, tenuto conto che il solo fatto di avere già 12 anni non è sufficiente per permettere di ritenere che l'espressione della figlia fosse indipendente dall'opinione del padre tanto da poter considerare che avesse espresso un'opinione del tutto autonoma. D'altra parte nulla ha fatto pensare che il padre non avesse ancora una volta utilizzato la figlia per una sua lotta personale nei confronti della ex moglie, segnatamente per ottenere vittoria sul punto dell'affidamento, comportamento questo già ritenuto pregiudizievole per il bene della figlia all'epoca del divorzio.

La fattispecie è la seguente:

- il 25.01.2006 è nata A.;
- i genitori di A. non sono sposati;
- il 12.06.2006 il Giudice ha deciso d'urgenza la revoca della custodia parentale alla madre e il suo affidamento al padre;
- le successive decisioni, salvo una poi annullata dall'autorità superiore, hanno confermato l'affidamento al padre e previsto delle relazioni personali tra madre e figlia;
- è stata prevista anche la nomina di un curatore educativo.

L'art. 310 CC prevede che quando il figlio non possa essere altrimenti sottratto al pericolo, l’autorità tutoria deve toglierlo alla custodia dei genitori, o dei terzi presso cui egli si trova, e ricoverarlo convenientemente; l'autorità tutoria, ad istanza dei genitori o del figlio, prende la stessa misura nel caso in cui le relazioni siano così gravemente turbate che non si possa più esigere ragionevolmente la convivenza ulteriore e, secondo le circostanze, non si possa rimediare altrimenti.
Il cpv. 3 precisa poi che sempre l'autorità tutoria può vietare ai genitori di riprendere il figlio vissuto per lungo tempo presso genitori affilianti qualora il suo sviluppo possa esserne seriamente pregiudicato.

La possibilità di ripresa di un figlio dato in custodia al genitore non avente l'autorità parentale, rispettivamente a genitori affilianti, sottostà a delle condizioni differenti rispetto ai criteri che hanno portato alla privazione della custodia parentale (cfr. sentenza TF 5P.116/2002, del 15.04.2002, consid. 4.3); infatti, dal momento in cui occorre valutare la ripresa della custodia parentale, è necessario esaminare il bisogno di stabilità del bambino e l'importanza della continuità delle sue relazioni affettive. Occorre evitare che un bambino che ha vissuto per lungo tempo presso genitori affilianti e si sia radicato presso i medesimi sia portato via da questo contesto se ciò mette in serio pericolo il suo sviluppo psicologico e fisico (cfr. sentenza TF 5P.116/2002 già citata e 5C.28/2007 del 03.04.2007, consid. 2.2): ciò è il caso se il bambino si è integrato presso i genitori affilianti e se questi ultimi sono divenuti i suoi principali riferimenti; occorrerà verificare se la relazione fisica con il genitore naturale e il bambino è rimasta intatta e se le capacità educative  e il senso di responsabilità di tale genitore giustificano il trasferimento della custodia. Solo l'interesse del minore è determinante per decidere se autorizzare il rientro presso il detentore dell'autorità parentale (sentenza TF 5C.28/2007 sopra citata, consid. 2.2).

Nel caso concreto il padre non deteneva l'autorità parentale, siccome non era spostato con la madre (art. 298 cpv. 1 CC); ricevendo in affidamento la figlia va considerato come un genitore affiliante (DTF 128 III 9; DTF 120 Ia 260).
La richiesta di reintegra della custodia genitoriale della madre non è stata accolta per vari fattori, tra cui l'affidamento al padre da ormai 3 anni e mezzo, le eccellenti capacità educative del padre, la capacità di quest'ultimo di organizzarsi con i suoi genitori per la custodia della figlia quando egli lavora; inoltre il padre ha sempre favorito i contatti della figlia con la madre. La madre dal canto suo, pur emergendo che ha un buon contatto con la figlia e che dimostra una volontà sincera di occuparsene, è risultata essere d'altro canto piuttosto instabile e poco garante della possibilità di permettere il mantenimento di rapporti stretti tra padre e figlia.

Ai sensi dell'art. 307 CC se il bene del figlio è minacciato e i genitori non vi rimediano o non sono in grado di rimediarvi, l'autorità tutoria ordina le misure opportune per la protezione del figlio; il cpv. 3 precisa che l'autorità tutoria può segnatamente ammonire i genitori, gli affilianti od il figlio, impartire loro istruzioni per la cura, l'educazione o l'istruzione e designare una persona o un ufficio idoneo che abbia diritto di controllo e informazione.

Nel caso concreto, a seguito di importanti problemi legati alle relazioni personali (diritto di visita), l'Autorità tutoria cantonale aveva imposto ai genitori di partecipare a delle sedute regolari di mediazione, se del caso anche in presenza dei figli; la mediazione doveva essere condotta da una figura professionista.
Il Tribunale federale, seguendo gran parte della dottrina e l'Obergericht di Zurigo (cfr. sentenza dell'Obergericht del Canton Zurigo del 19 giugno 2008, in FamPra 1/2009, N. 27, pag. 256 e segg.), ha ritenuto che l'autorità tutoria sia legittimata a ordinare ai genitori, per cui anche contro la loro volontà, di seguire una terapia o una mediazione in base all'art. 307 cpv. 3 CC.

Da notare inoltre che il Tribunale federale in questa sentenza ha rammentato i principi secondo cui nella regolamentazione delle relazioni personali non si può lasciare ai figli il potere illimitato di decidere se incontrare o meno un genitore, anche una volta divenuto capace di discernimento.

Sul tema della mediazione forzata cfr. anche L. Staub, Pflichtmediation im Kindesschutz, RDT 2008, pag. 431 e segg.; Pflichtmediation: Mythos und Wirklichkeit, RDT 2006, pag. 12 e segg.; Interventionsorientierte Gutachten als Handlungsalternative bei hochkonfliktigkeit Trennungs-/Scheidungsfamilien, RMA 2010, pag. 34 e segg. (N.B la sigla RMA sta per Rivista della protezione dei minori e degli adulti, ossia la nuova rivista che dal 2010 ha sostituito la precedente RDT, vale a dire la Rivista di diritto tutelare).
Cfr. sull'argomento anche caso-025.

Nella pratica una mediazione forzata risulta a mio giudizio giustificata e sensata se vi sarà comunque una collaborazione dei genitori; a volte è però difficile poter far capire ai genitori cosa sia la mediazione con la conseguenza che la stessa viene rifiutata senza neppure averla tentata. Spesso il mediatore viene immaginato - erroneamente - come un arbitro o come qualcuno che poi potrà riferire al Giudice il contenuto delle sedute. Il pregio della mediazione forzata sta nell'obbligo fatto ai genitori di cogliere l'opportunità di poterla tentare, senza che ciò significhi necessariamente che avrà il successo auspicato, ma per lo meno vi è la consapevolezza concreta di cosa sia e, soprattutto per le questioni legate alle relazioni personali, l'opportunità di migliorare i rapporti genitoriali.

Cfr. sull'argomento della mediazione forzata la nota di Urs Gloor/Barbara Umbricht Lukas in FamPra.ch 2/2010, pag. 478/479.

L'argomento è già stato trattato nel caso-102, senza che siano state indicate le specifiche condizioni di applicazione del diritto alle relazioni personali conferito a terze persone oltre che ai genitori, ciò che viene affrontato con il presente caso.

Secondo l'art. 274a cpv. 1 CC in circostanze straordinarie il diritto alle relazioni personali può essere conferito anche a altre persone, segnatamente a parenti, in quanto ciò serva al bene del figlio. Se la norma contempla soprattutto il diritto dei nonni, la cerchia delle persone che possono avvalersi di tale diritto è più ampia e contempla persone che fanno parte della parentela del bambino, ma anche non parenti. Il patrigno può dunque prevalersi di questo diritto per poter ottenere delle relazioni personali con il figlio del coniuge da cui nel frattempo si è separato o ha divorziato (cfr. anche I. Schwenzer, Commentario basilese, 2a ed., N. 3 ad art. 274a CC; C. Hegnauer, Commentario Bernese, 4a ed. 1997, N. 14 ad art. 274a CC; Meier/Stettler, Droit de la filiation, tomo II: Les effets de la filiation [art. 270 à 327 CC], 3a ed., N. 253 pag. 138; P. Pichonnaz, Contributions d'entretien des enfants et nouvelles structures familiales, III. Les liens personnels du beau-parent après le divorce, in: Enfant et divorce, Symposium en droit de la famille 2005, Università di Friborgo, pag. 1 segg, pag. 35).

L'art. 274a cpv. 1 CC pone come prima condizione l'esistenza di circostanze eccezionali (M. Stettler, TDPS III/2, pag. 255 e segg.; SCHNEIDER, FJS n° 332 pag. 2; Reday, Le droit aux relations personnelles avec l'enfant en droit français et suisse, tesi Losanna 1981, pag. 22; v. anche Messaggio del Consiglio federale concernente la modifica del codice civile svizzero [filiazione] del 5 giugno 1974, FF 1974 pag. 1 e segg., segnatamente pag. 54 che riferisce di accordare il diritto ad altre persone oltre ai genitori in casi eccezionali e per motivi seri).
Ad es. la morte di un genitore è senz'altro una circostanza eccezionale e giustifica un diritto di visita dei membri della famiglia del genitore deceduto, così da permettere di mantenere le relazioni tra il bambino e i parenti del genitore deceduto, tra cui i nonni (Hegnauer, op. cit., N. 19 ad art. 274a CC; Schwenzer, op. cit., N. 5 ad art. 274a CC; Spühler/Frei-Maurer, Commentario bernese, N. 314 ad art. 156 aCC). Altri esempi di circostanze eccezionali sono le strette relazioni precedentemente allacciate con i genitori affilianti, nonché la necessità di colmare il vuoto dettato dall'assenza prolungata di uno dei genitori a seguito di malattia, o perché trattenuto all'estero o incarcerato (Stettler, op. cit., pag. 256). Il Tribunale federale ha ad esempio confermato un diritto di visita a favore di una cugina germanica con dei minori orfani di padre e a cui la madre era stata tolta la custodia, così che i figli vivevano in una struttura (DTF 129 III 689, consid. 3.2 non pubblicato, tuttavia reperibile su internet in 5C.146/2003).

La seconda condizione è l'interesse del bambino. Solo il suo interesse è determinante e non quello della persona che chiede di avere delle relazioni personali con lui (DTF 129 III 689, consid. 3.1 non pubblicato, tuttavia reperibile su internet in 5C.146/2003, e riferimenti citati; v. anche sentenza TF P.46/1983 dell'11 marzo 1983, pubblicata in SJ 1983 pag. 634 e Hegnauer, op. cit., N. 15 ad art. 274a CC; Schwenzer, op. cit., N. 2 ad art. 274a CC). Il Giudice (o l'autorità tutoria) dovrà dunque valutare il tipo di relazioni che si sono instaurate tra il bambino e ad es. il patrigno, in particolare valutando l'esistenza di legami particolari tra di essi, segnatamente per il patrigno (in questo senso cfr. Meier/Stettler, op. cit., N. 253 pag. 138 e gli altri autori citati; per un concetto più esteso cfr. Pichonnaz, op. cit., pag. 36). Il Giudice (o l'autorità tutoria) dovrà inoltre essere prudente quando il diritto rivendicato dal terzo si somma all'esercizio delle relazioni personali dei genitori del bambino (Stettler, op. cit., pag. 256 e riferimenti citati).

Non è sufficiente che le relazioni personali con il terzo non siano di pregiudizio per il bambino, ma occorre che siano positive per il bene di quest'ultimo.

Nel caso concreto il diritto alle relazioni personali è stato rivendicato dal patrigno, tuttavia gli è stato negato a seguito di un rapporto estremamente conflittuale con la madre del bambino, sua ex coniuge, dettata da ingiurie, vie di fatto e danneggiamenti contro la stessa: questi importanti rapporti conflittuali sono stati ritenuti un motivo sufficiente e convincente per negare il diritto alle relazioni personali del patrigno, siccome contrarie all'interesse, al bene del bambino.

Nel caso concreto una bambina di 8 anni e mezzo era stata affidata ai nonni dal suo decimo mese di vita ed è restata con loro per sette anni, per poi essere nuovamente affidata alla madre. In discussione è il diritto dei nonni di poter essere informati sulla nipote riaffidata alla madre e di poter disporre di una sua fotografia attuale, oltre al diritto di visita.
L'art. 307 cpv. 1 CC prevede che se il bene del figlio è minacciato e i genitori non vi rimediano o non sono in grado di rimediarvi, l’autorità tutoria ordina le misure opportune per la protezione del figlio. In questo senso l’autorità tutoria può segnatamente ammonire i genitori, gli affilianti od il figlio, impartire loro istruzioni per la cura, l’educazione o l’istruzione e designare una persona o un ufficio idoneo che abbia diritto di controllo e informazione. In concreto la fattispecie non indica tuttavia che il bene della bambina sia gravemente minacciato e tanto meno che i genitori affilianti siano stati designati quali persone con diritto di controllo e informazione: di conseguenza un diritto di informazione dei nonni non può derivare da questa norma.
L'art. 275a CC, introdotto con la riforma del diritto del divorzio del 2000, prevede che i genitori senza autorità parentale devono essere informati sugli avvenimenti particolari sopraggiunti nella vita del figlio e devono essere sentiti prima di decisioni importanti per lo sviluppo del figlio. Questa norma è però applicabile ai genitori e non a terze persone (anche se sono parenti, come i nonni).
Secondo l'art. 274a CC in circostanze straordinarie, il diritto alle relazioni personali può essere conferito anche a altre persone, segnatamente a parenti, in quanto ciò serva al bene del figlio. Queste altre persone tra i parenti sono soprattutto i nonni, ma anche i precedenti genitori affilianti. Nel caso concreto in discussione c'è la preparazione del diritto di visita degli ex genitori affilianti e in quest'ambito risulta importante il diritto di informazione. Il presupposto è che il bene del figlio richieda di accordare il diritto d'informazione agli ex genitori affilianti.

Con una certa frequenza, soprattutto nelle procedure di divorzio o separazione conflittuali in merito alle relazioni personali, i genitori vorrebbero che i figli decidessero con quale genitore vivere, rispettivamente il diritto di visita (o addirittura il non esercizio del diritto di visita).
Già nel caso-136 ci siamo occupati dell'età determinante a partire dalla quale un bambino può agire personalmente in giustizia e nel caso-147 abbiamo affrontato il tema del desiderio di attribuzione in affidamento del figlio.
Premesso che i genitori non devono evidentemente manipolare i desideri dei figli, con il presente commento vogliamo riprendere alcune importanti considerazioni del Tribunale federale sul tema dei desideri del figlio per la regolamentazione dell'affidamento e del diritto di visita.
La giurisprudenza pone il principio secondo cui la regolamentazione del diritto di visita non può dipendere esclusivamente dai desideri del bambino; per ciascun caso concreto occorre determinare quali sono i motivi per cui ad es. il bambino adotta una posizione oppositiva nei confronti del genitore non affidatario e se l'esercizio del diritto di visita rischia di pregiudicare realmente il suo interesse (DTF 127 III 295, consid. 4a, pag. 298; sentenza TF 5C.67/2002 del 15 aprile 2002, consid 3b in FamPra 3/2002, pag. 605).
In ogni caso non si potrà comunque fare astrazione della volontà del bambino. Il Tribunale federale ha già indicato che occorre prendere in considerazione i desideri espressi dal bambino in merito all'affidamento, al padre o alla madre, quando si sia in presenza di una decisione ferma presa da un bambino che ha uno sviluppo e un'età - di regola 12 anni (sentenza TF 5C.293/2005 del 6 aprile 2006, consid. 4.2 in FamPra 3/2006, pag. 760) - che permettano di tenerne conto (DTF 122 III 401, consid. 3b, pag. 402; DTF 124 III 90, consid. 3c, pag. 93; DTF 126 III 219, consid. 2b, pag. 221). Questo principio vale per la regolamentazione del diritto di visita (DTF 124 III 90, consid. 3c, pag. 93; sentenza TF 5C.250/2005 del 3 gennaio 2006, consid 3.2.1 in FamPra 3/2006, pag. 752 e dottrina citata).
Certo, il Tribunale federale ha costantemente sottolineato che il rapporto del figlio con i suoi genitori è essenziale e può avere un ruolo decisivo nel processo di ricerca della propria identità (DTF 130 III 585, consid 2.2.2, pag. 590; DTF 127 III 295, consid. 4a, pag. 298 e giurisprudenza citata); tuttavia, contrariamente ai casi in cui il bambino non ha ancora compiuto i 12 anni, se per contro ha almeno questa età si presume che dispone della capacità di discernimento necessaria per dare il proprio giudizio in merito alla regolamentazione del diritto di visita. Se, come nel caso concreto, il figlio di 12 anni e mezzo ha espresso ripetutamente la propria ferma volontà di rifiutare i contatti con il padre, la fissazione di un diritto di visita sarebbe sia contraria allo scopo del diritto di visita stesso sia ai diritti della personalità del bambino (FamPra.ch 3/2006, pag. 752 e dottrina citata). Il diritto di visita non si giustifica prevederlo tanto meno con la forza (cfr. Wirz in FamComm Scheidung, 2a ed., N. 15/16 ad art. 274 CC e citazioni).

Segnalo che il Tribunale federale nella sentenza 5A_341/2008 del 23 dicembre 2008 ha indicato con un figlio di 10 anni che certamente il bene del figlio ha la priorità in questioni che lo riguardano. Non corrisponde comunque proprio al bene del figlio che ogni contatto tra lui e il genitore non affidatario venga impedito, con il pretesto che il figlio medesimo non cerca il contatto: non è eccezionale che un figlio – a dipendenza della modalità di separazione dei suoi genitori e del modo con il quale il genitore detentore della custodia parentale lo accompagni – possa avere, nella nuova situazione, una difficoltà maggiore o minore a mantenere i contatti con l’altro genitore, o se del caso a ristabilire detti contatti. Il bene del figlio non va giudicato solo da un punto di vista soggettivo, con riferimento al benessere momentaneo del figlio, ma piuttosto anche obbiettivamente considerando lo sviluppo futuro (massima ripresa da FamPra 2/2009, N. 55).

Segnalo anche sull'argomento anche: Ph. Meier, La position des personnes concernées dans les procédures de protection des mineurs et des adultes - Quelques enseignements de la jurisprudence fédérale récente, RDT 2008, pag. 399 e segg., con numerosi riferimenti.

Nella sentenza trattata con il presente caso, il Tribunale federale ha ammesso il ricorso di un cittadino americano che aveva invocato la violazione della Convenzione sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori dato che madre e figlio si erano trasferiti - senza il suo consenso e in violazione di decisioni di autorità giudiziarie degli Stati Uniti - dapprima in un altro Stato americano, per poi recarsi in Spagna e infine in Svizzera.
La particolarità della fattispecie è che i due genitori non erano sposati e il padre ha riconosciuto il figlio dopo che madre e figlio erano già arrivati in Svizzera. Secondo il Tribunale federale il padre ha potuto chiedere ed ottenere il rientro del minore negli Stati Uniti in applicazione dell'art. 3 della Convenzione sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori, secondo cui il trasferimento o il mancato ritorno di un minore è considerato illecito:
a)
quando avviene in violazione di un diritto di custodia attribuito a una persona, a un'istituzione o ad ogni altro ente, solo o congiuntamente, dal diritto dello Stato in cui il minore aveva la dimora abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato ritorno; e
b)
quando tale diritto era esercitato di fatto, solo o congiuntamente, al momento del trasferimento o del mancato ritorno o lo sarebbe stato se non fossero occorsi tali avvenimenti.
Il diritto di custodia di cui alla lettera a) può segnatamente discendere da un'attribuzione per legge, da una decisione giudiziaria o amministrativa, o da un accordo vigente secondo il diritto di questo Stato.
Il diritto di custodia di cui alla lettera a) può segnatamente discendere da un'attribuzione per legge, da una decisione giudiziaria o amministrativa, o da un accordo vigente secondo il diritto di questo Stato.
In effetti nonostante la sua paternità dal profilo legale sia stata accertata sono dopo l'arrivo in Svizzera del figlio e della madre, le autorità giudiziarie americane avevano già attribuito al padre dei diritti e fatto obbligo alla madre di non lasciare il territorio americano. Inoltre è stato accertato che il padre ha convissuto per un certo periodo con la madre e quando quest'ultima se n'è andata con il figlio, il padre ha sollecitato più volte alla madre la restituzione del figlio.
Attiro l'attenzione sull'eventuale tempo limite per la richiesta di ritorno di cui all'art. 12 della Convenzione sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori,
Da notare che il concetto di custodia è retto dall'art. 5 della Convenzione sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori, secondo cui il "diritto di custodia comprende il diritto vertente sulla cura della persona del minore e, in particolare, quello di decidere della sua dimora".
Su quest'ultimo argomento (e in particolare sulla differenza con il concetto di "autorità parentale" mi riallaccio a quanto indicato nel caso 126 e riferimenti.

Peccato infine che la Convenzione si applichi solo fra gli Stati contraenti: cfr. appendice, sotto campo di applicazione.

* Sentenza pubblicata in DTF 133 III 694.